褚中喜律师行政案例：被撤销的两级水务局的处罚和复议决定

摘要

办理通航水域备案登记正常经营

证照齐全却遭受行政处罚

向市水务局申请行政复议遭维持

诉讼中规范性文件被认定违法

复议和处罚决定也一并被撤销

导读提示

有句俗话“靠山吃山，靠海吃海”，红峡谷公司依靠独特的地理位置，利用河湖开展特色旅游，取得合法工商登记，还办理了相关审批手续。

利用河道开展水上漂流活动，先后经过镇人民政府、该区地方海事办事处、市交通委运输管理局等单位批准，办理了通航水域划定备案登记，随后开始经营水上漂流项目。

因结合该公司的特色酿酒技术，特色餐饮文化等等配套服务吸引了不少游客。每年旅游旺季，玩漂流的人很多。原以为已经持续经营好几年的项目不会有任何问题。一天，突然收到区水务局行政处罚决定。

面对仿佛从天而降的“罚单”，公司第一时间想到委托律师，并联系我。申请行政复议，行政处罚被维持，后起诉，行政处罚决定和行政复议决定被一被撤销，作为行政处罚依据之一的规范性文件也因违反上位法，被法院判定违法，不予适用。

案情简要回放

红峡谷公司是北京某郊区的一家旅游企业，早在2012年，依照市交通委运输管理局作出的“水上漂流备案批复”的规定，经过该区政府、区地方海事办事处、市交通运输管理局等单位的先后批准，办理了通航水域划定备案登记，完善了水上漂流备案相关手续。

随后，又根据一些前期的相关批文，依法办理了正式的工商登记，并领取原工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照，该营业执照上明确注明公司的经营范围包含体育运动项目。

2017年9月15日，区水务局向红峡谷公司送达“行政处罚事先告知”和“听证告知”。2017年10月10日，区水务局对该案举行了听证，随后，经该区水务局监察大队集体讨论，给予红峡谷公司罚款5万元的行政处罚决定。

红峡谷公司不服该行政处罚决定，其法定代表人找到我，希望我能代理该案。相对于平时办理的大标的行政案件，本案处罚金额实在是小得不能再小，但涉及规范性文件的合法性审查，这在行政诉讼中较罕见，也是难点问题，具有重要的代理价值，正所谓“金额虽小，意义却大”。

考虑一周后，决定接手这起具有推动法治进步的案件，正式接受委托，而红峡谷公司主动提出，愿意支付与行政处罚金额5万同样的律师费。行政处罚案件，一般会计入企业诚信档案。所以，红峡谷公司高度重视，希望律师能够打赢这场行政官司。

红峡谷公司负责人说，公司董事对本区基层法院缺乏信任，希望能到中级法院或其他区的基层法院起诉。我明确告知：“可以通过行政复议改变管辖连接点，但不可能到中级法院，普通的行政处罚案件，被告又不是区政府，按级别管辖，只能在基层法院。”

为了让其打消顾虑，我指出《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖”之规定给红峡谷公司负责人看，其直点头。

几轮沟通，形成一致意见，决定先向位于北京市海淀区的市水务局申请行政复议。如果市水务局能直接通过行政复议撤销行政处罚决定，则皆大欢喜。如果市水务局维持了区水务局的行政处罚决定，则可以选择在市水务局所在地的海淀区法院一并起诉市、区两级水务局。

行政复议失败

递过行政复议申请及相关材料后，又充分沟通，希望能在行政复议环节“快刀斩乱麻”。事与愿违，与律师事务所几步之遥的市水务局作出如下行政复议决定，维持了区水务局作出的行政处罚决定。

本机关认为…… 《北京河湖条例》由市人大常委会第三十四次会议于 2012 年7月27日通过，自2012年10月1日起施行，自依法施行之日，其规定的内容便具有普所约束力、强制力等法律效力，对于违反该条例规定的行为，可以适用其的相关规定予以处罚。

本案中，即使申请人从事漂流活动始于 2012 年7 月，若其于《北京河湖条例》于2012年10月1日实施之后，仍从事漂流活动，则应履行该条例所设定的法定义务。被申请人适用该条例的规定，对申请人进行调查处理，并不属于溯及既往。

本案中，被申请人在检查中发现申请人涉嫌违法后，予以立案调查，查明申请人利用河道组织开展漂流活动不能提供水行政主管部门的审批手续，有《现场检查笔录)》《询问笔录》《现场照片》《听证笔录》等证据予以佐证，被申请人认定事实清楚，证据充分。

申请人虽于2012年7月对其开展的漂流行为，向交通运输部门办理了备案手续，但上述备案仅是交通运输部门的管理事项，并不意味申请即可免于取得《北京河湖条例》第三十三条第二款所规定的水行政主管部门的审批。

申请人认为其开展漂流活动时，取得了运输部门等机关的审批，被申请人作出处罚行为违法的主张，本机关不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

本案中，被申请人于2017年9月15 日作出并向申请人的委托代理人刘某某送达了行政处罚事先告知，告知内容符合上述规定要求，刘某某拒绝签收，被申请人两名工作人员对其拒绝签收情况在送达回证上予以注明，由当地镇政府工作人员现场见证，并以拍照等方式对上述送达过程予以记录，被申请人依法履行了行政处罚事先告知的送达程序，并无不当。

《市水行政处罚程序若干规定（试行)》第十三条第二款规定：“听证由作出水行政处罚决定的水行政处罚机关负责，具体工作由法制机构组织。”同时第十七条第一款规定：“听证主持人由水行政处罚机关指定法制机构非本案调查人员担任。”

被申请人于 2017年10月10日举行听证会，听证主持人唐某的工作单位和部门为“区水务局水政科”，经申请人的听证代理人签字确认的《听证笔录》第一页上对此有记录。区水务局对社会公开的机构职能里，水政科承担的职能包含“组织行政处罚听证工作”而《现场检查笔录》等案卷资料显示本案调查人员并不包含唐某。因此，本案听证主持人并不违法。

同时，被申请人在本案调查过程中，履行了相关立案、告知、听证、集体讨论、送达等法定程序。申请人以行政处罚程序违法为由，要求撤销行政行为的主张，本机关不予支持。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚……(一) 主动消除或者减轻违法行为危害后果的。”《北京河湖条例》第四十五条的二款规定：“违反本条例第三十三条第二款规定，未经批准擅自利用河湖开办旅游项目或者从事其他利用活动的，由水行政主管部门按照管辖权限责令停止违法行为，限期改正，处2万元以上10万元以下的罚款。”

本案中，被申请人于2017年9月8日作出并采用留置送达方式向申请人送达了《责令限期改正通知书》。2017 年9月14日,被申请人对申请人现场复查，申请人未能办理水行政主管部门审批手续，但复查时未组织开展漂流活动。

被申请人对申请人处以罚款5万元，符合上述《北京河湖条例》第四十五条第二款规定的处罚方式和处罚幅度，已考虑了申请人的相关从轻处罚因素。申请人主张处罚决定违反教育与惩罚相结合原则和和比例原则，要求撤销行政行为的主张，本机关亦不予支持。

综上所述，被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，处罚幅度适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一) 项的规定，本机关决定如：

维持被申请人于 2017年12月22日作出的行政处罚决定。

实话实说，这样的结果，即有些意外，也某种预感，并没有特别失望，至少达到了案件可以选择在海淀区法院管辖的目的。

接到市水务局行政复议决定，我和冯力律师代红峡谷公司向海淀区法院提起行政诉讼，将市、区两级水务局列为共同被告，要求撤销市水务局的行政复议决定和区水务局的行政处罚决定，并申请对区水务局作出行政处罚决定依据的规范性文件“《北京市水行政处罚程序规定（试行）》第二十条第一款第（二）项规定”的合法性进行附带性审查。

一审代理意见

开庭那天，市、区水务局到庭旁听的工作人员在开庭前，对法庭场景作了录像，尤其是对被告席上的出庭负责人、工作人员及代理律师反复拍照。因觉得好奇，我随口问了一句：“你们为何录像和拍照？”其中一位工作人员说：“为以后法治宣传提前准备素材，给经营漂流项目的经营者看，让大家敬畏《北京河湖条例》，不要再以身试法。”

“那能帮我们照几张吗？”我试探性地问道。“当然没有问题。”搭话的工作人员说完，接过我的手机就给我和冯律师拍了几张，这也是我第一在海淀区法院法庭上的留影。

庭审开始，法官让大家不要再照相了，集中精力开庭。

瞬间，还挺友好的双方开始在法庭上唇枪舌战，针锋相对。在法庭辩论阶段，我即兴发表了辩论意见，法庭很安静，估计是大家在认真听。事后整理成如下书面代理意见，提交给了法庭：

一、诉争行政处罚事实认定和适用法律错误

1.诉争行政处罚认定本案基本事实不清

原告于2012年7月11日开始，经所在地镇政府、区地方海事局办事处、北京市交通委运输管理局的批准，办理了通航水域划定备案登记，完善了水上漂流备案登记手续后，即开始从事漂流活动，并非两被告认定的“于2017年9月1日未经批准开展河湖利用活动”。

2.违反法不溯及既往和追责时效两项原则

原告在2012年7月11日开始利用河湖进行漂流活动时《北京河湖条例》尚未实施，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”之规定，该条例对本案不具有溯及既往的法律效力。

此外，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。原告在2012年开始进行漂流活动，区水务局2017年9月进行处罚时，早以超过两年。按照上述规定，应不再予以处罚。

3.违反比例原则和教育与惩戒相结合原则

所谓比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果行政目标的实现可能对相对人的利益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，原告在已经主动消除危害后果，区水务局仍对原告作出5万元的行政处罚，属于违反比例原则，明显不当。

此外，《中华人民共和国行政处罚法》第五条明确规定了教育与惩戒相结合原则。在原告开始从事漂流项目时，《北京河湖条例》尚未实施，原告根据当时有效的规范性文件已经办理了相关审批手续，区水务局完全可以责令或协助申请人办理有关行政许可手续以达到行政管理目的。

 4.行政处罚决定违反信赖利益保护原则

信赖利益保护原则，是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而得到保护时，行政机关不得撤销，如果撤销就必须补偿其信赖利益损失。信赖利益保护原则高于法律优先原则，其基本含义就是行政执法必须诚实信用。

在本案中，已查明的事实足以证明原告对原涉案审批文件已产生信赖利益，而这种利益因历史原因已具有正当性，无法定理由则无权撤销这种信赖利益。诉争行政处罚行为，其实质是对上述信赖利益的侵害。

二、诉争行政处罚决定程序严重违法

1.行政执法人员是否具备行政执法资格存疑

《北京市行政处罚执法资格管理办法》第二条规定：“本市各级行政执法部门的工作人员根据本办法的规定，取得行政处罚执法资格后，方可从事行政处罚岗位工作。”本案中，区水务局虽向法庭提交了《现场检查笔录》、《询问笔录》、《送达回证》等证据材料，但对上述材料中载明的行政执法人员的行政执法身份并未证明。鉴于区水务局未在举证期限内对该问题予以证明，依据《行政诉讼法》第三十四条第二款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，应认定相关文书上签署的工作人员不具有行政执法主体资格。

2.无证据证明听证主持人具备合法身份

参照《北京市行政处罚听证程序实施办法》第七条“听证由行政机关的法制机构工作人员等非本案调查人员主持。听证主持人应当由在行政机关从事法制工作二年以上或者从事行政执法工作五年以上、公道正派的人员担任”之规定。本案中，听证笔录中主持人唐某的工作部门为水政科，并非法制机构工作部门，同时，也无其他证明其具有法制工作二年或执法五年以上的资历。

3.留置送达程序不合法，应视为未送达

市水务局颁发的《程序规定》第二十五条第二款明确规定：“当事人拒收水行政处罚决定的，送达人应当记明拒收的事由和日期，将水行政处罚决定书留置当事人住所或者收发部门。”

根据上述规定，采取留置送达方式的，其送达地点为受送达人的住所。本案中，区水务局采取留置送达行政处罚决定等涉案文书，其送达地点却为“区水政监察大队”，显然违反上述规定。

4.集体讨论主体错误，应视为程序严重违法

《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第一百二十八条第一款规定：“行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。”由此可见，哪些人是行政机关的负责人？一目了然。

与此同时，《水行政处罚实施办法》第十条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门可以在其法定权限内委托符合本办法第十一条规定条件的水政监察专职执法队伍或者其他组织实施水行政处罚。”可见，水务监察大队与水务局之间为委托关系，受托方水务监察大队的负责人必然不是委托方水务局的负责人”

集体讨论制度，即在对情节复杂或重大违法行为进行较重处罚前，行政机关负责人通过党组会、联席会议、首长办公会等形式进行集体研究，再作出行政处罚决定。因为较重的行政处罚，可能对被处罚人的权利造成巨大影响。

本案中，区水务局作出的5万元罚款的处罚一经执行，将给红峡谷公司造成重大财产损失。经过负责人的集体讨论，不仅能够防止个别领导干部滥用权力，还能最大限度地保证行政决策的民主性和科学性，避免决策的随意性。

区水务局对负责人认定错误，导致没有按法定条件在作出行政处罚决定前由负责人集体讨论，构成严重的程序违法。仅凭这一点，就应当直接撤销行政处罚决定以及对这一错误行政处罚决定予以错误维持的行政复议决定。

三、涉条款不应作为认定行政行为合法的依据

被告援引《市水行政处罚程序若干规定(试行)》第六条第二款和第二十条第一款第（二）项与我国现行法律、法规相悖，不具合法性，在本案裁判时应不予适用。

1.涉案附带性审查条款与上位法相悖

基于前文，“行政机关的负责人”应仅限于行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。而本案中的水务监察大队与区水务局之间为委托关系，水务监察大队的负责人必然不是委托方区水务局的负责人。《行诉解释》第一百四十八条第二款列举了“规范性文件不合法”的情形，其中第（一）和（二）项分别规定的是“超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的”。

涉案条款将监察大队负责人视同行政机关的负责人，以及将部分行政处罚需负责人集体决定的职责委托监察大队，其实质上是对《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款“行政机关的负责人”进行限制，显然与上述法律相抵触。

2.涉案条款超越职权，且减损当事人权益

参照《中华人民共和国立法法》第八十条第二款“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”之规定，涉案附带性审查条款，其实质上是“减少本部门的法定职责”，导致的结果必然减损当事人的权利，构成《行诉解释》第一百四十八条第二款第（三）项“减少法定职权”之情形。

3.附带性审查条款违反合法行政原则。

《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第五条规定：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”

原告申请附带性审查的涉案条款为被告市水务局作出的，其制作目的看似为实施行政管理，但其内容却是限制当事人的合法权益，增加其义务的，减少弱化水务局的法定义务，与上述第五条规定明显相悖。

基于此，应适用《行诉解释》第一百四十九条“经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据”之规定对原告申请附带性审查的条款作出违法认定，在本案裁判时不予适用。

四、市水务局在作出的行政复议决定时程序违法

1.无证据证明市水务局复议中审查了证据原件

根据《中华人民共和国行政复议法》等规定，行政复议机关在作出行政复议决定时应查明涉案事实是否清楚，证据是否确凿，适用依据是否正确等，而在本案中，根据区水务局所的举证情况来看，有足够的理由相信市水务局在履行行政复议职责时未审慎地履行核实其证据真实性的义务，属程序违法。

2.复议决定欠缺集体讨论或者负责人批准的证据   

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定。”本案中，市水务局未提供证据证明其作出涉及原告重大利益的行政复议决定之前，经过了集体讨论或者负责人的批准。

综上，区水务局作出的行政处罚决定，认定事实不清，处理不当，程序严重违法，适用依据错误，应依法予以撤销。作为复议机关的市水务局对区水务局作出的错误行政处罚决定予以维持，同样错误，其作出的行政复议决定也应一并撤销。

一审首战告捷

本院认为……对于红峡谷公司要求对市水务局制定的规范性文件《水行政处罚程序规定（试行）》第六条第二款、第二十条第一款第（二）项一并进行审查的诉讼请求，本院认为，《水行政处罚程序规定（试行）》第六条第一款规定：“除依法可以当场决定水行政处罚的外，水政监察人员发现公民、法人或者其他组织有违法行为依法应当给予水行政处罚的，应当报水行政处罚机关负责人批准立案。”

该条第二款规定：“水行政处罚机关负责人包括水行政处罚机关法定代表人或者主管负责人；市、区水行政主管部门委托的水政监察机构主要负责人或者主管负责人在委托权限内也可视为水行政处罚机关负责人。”

《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款中规定了被诉行政机关负责人应当出庭应诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第一款规定了行政机关负责人包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。

由于水行政监察机构隶属于水行政处罚机关的下级内设机构，因此水行政监察机构的负责人不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定的行政机关负责人。《水行政处罚程序规定（试行）》第六条第二款将水政监察机构主要负责人或者主管负责人在委托权限内视为水行政处罚机关的负责人，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款的规定，因此该条款不作为认定行政行为合法的依据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条第二款第（二）项规定，与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定的“规范性文件不合法”。

本案中，区水务局在作出行政处罚决定前，依据《水行政处罚程序规定（试行）》第二十条第一款第（二）项的规定，由水政监察机构负责人进行了集体讨论。

《水行政处罚程序规定（试行）》第二十条第一款第（二）项规定：“拟对公民处以超过3千元至1万元罚款、对法人或者其他组织处以超过3万元至10万元以下罚款的，经水政监察机构内设法制工作机构法制审查后，由水政监察机构负责人进行集体讨论，参加人数不得少于负责人职数的四分之三。列席人员应为案件承办人、内设法制工作机构负责人和其他相关人员。水政监察机构负责人集体讨论达成共识后提出行政处罚建议，经水行政处罚机关法制机构进行法制复核，报水行政处罚机关负责人审查同意后用印盖章。”

对于上述条款，本院经审查认为，《水行政处罚程序规定（试行）》第二十条第一款第（二）项规定了“对法人或者其他组织处以超过3万元至10万元以下罚款的，经水政监察机构内设法制工作机构法制审查后，由水政监察机构负责人进行集体讨论……”。

而《水行政处罚实施办法》第三十条第三、四款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的水行政处罚，水行政处罚机关负责人应当集体讨论决定。前款所称较重的水行政处罚是指对公民处以超过3千元罚款、对法人或者其他组织处以超过3万元罚款、吊销许可证等。”

依据上述条款,“对法人或者其他组织处以超过3万元罚款”的行政处罚，应当由水行政机关负责人集体讨论决定。而水政监察机构的负责人并非水行政处罚机关的负责人；故《水行政处罚程序规定（试行）》第二十条第一款第（二）项明显与其上位法《水行政处罚实施办法》第三十条第三款相抵触，因此该条款亦不作为认定行政行为合法的依据。

行政机关作出行政行为时，应当遵照法定的程序进行，特别是对违法行为人处以较重的行政处罚时，应当采取审慎的态度，严格履行相关法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

《水行政处罚实施办法》第三十条第三、四款亦规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的水行政处罚，水行政处罚机关负责人应当集体讨论决定。前款所称较重的水行政处罚是指对公民处以超过3千元罚款、对法人或者其他组织处以超过3万元罚款、吊销许可证等。”

依据上述规定，对公民处以超过3千元罚款、对法人或者其他组织处以超过3万元罚款、吊销许可证等较重的行政处罚决定时，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，即应当由水行政机关的负责人集体讨论决定。

《中华人民共和国行政处罚法》和《水行政处罚实施办法》均规定了由行政机关负责人集体讨论决定是给予较重行政处罚必须履行的法定程序。其目的是为了使行政处罚更加规范、合理，防止行政机关执法人员滥用行政权力，更好地保障行政相对人的合法权益。

《水行政处罚实施办法》对何种情形属于较重的水行政处罚作出了更加具体、明确的规定。本案中，区水务局对红峡谷公司处以5万元的罚款，符合《水行政处罚实施办法》第三十条第三、四款的规定，属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的较重行政处罚，因此应当适用《行政处罚法》第三十八条第二款的规定，即应当由区水务局的负责人集体讨论决定。

由于区水务局在作出行政处罚决定之前，未由水行政机关负责人集体讨论即作出了行政处罚决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款和《水行政处罚实施办法》第三十条第三款的规定。

故，区水务局作出的行政处罚决定未履行相应的法定程序，本院应予以撤销。同时，对于市水务局作出的《行政复议决定书》本院一并予以撤销。

综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条之规定，判决如下：

一、撤销区水务局于2017年12月22日作出的行政处罚决定；

二、撤销市水务局于2018年3月29日作出的行政复议决定。

二审代理意见

市、区两级水务局不服一审判决，提起上诉，理由如下：

区水务局认为：1.《水行政处罚程序规定（试行）》第六条第二款不违反上位法，水监察机构负责人可以视为“行政机关负责人”；2.《水行政处罚程序规定（试行）》第二十条第一款第二项是对上位法的细化，同样不违反上位法。市水务局则认为：水政监察机构主要负责人或者主管负责人在委托权限内也可以视为水行政处罚机关负责人，所以原判是错误的。

针对市、区两级水务局的上述上诉意见，我在二审开庭时提出了如下代理意见：

原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应当维持。理由如下：

一、 行政处罚决定作出时的集体讨论主体不合法

上诉人称水务监察大队的领导可全权代表区水务局的负责人，该理由不能成立。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第一款规定：“行政机关负责人，包括行政机关的正职副职负责人以及其他参与分管的负责人。”

由此可见，行政机关的负责人仅仅是指行政机关的正副职负责人以及其他参与分管的负责人。此外，《水行政处罚实施办法》第十条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门可以在其法定权限内委托符合本办法第十一条规定条件的水政监察专职执法队伍或者其他组织实施水行政处罚。”可见，水务监察大队与水务局之间为委托关系，水务监察大队的负责人并不是委托方区水务局的负责人，即“行政机关其他参与分管的负责人。”

本案中，集体讨论的参与人员不是区水务局行政负责人，而全是水政监察大队成员。基于水政监察大队与区水务局为委托关系，水务监察大队的负责人必然不是委托方区水务局的负责人。因集体讨论主体错误，必然会使本应该用以避免决策随意性的集体讨论，沦为形式主义，讨论意义不复存在。上诉人的上诉意见于法相悖，不应采信。

二、应参照文义解释对存在争议的条款进行解释

本代理人注意到，上诉人市、区两级水务局都在强调按照现有法律规定，水政监察大队负责人可以视为行政机关负责人。对此问题，代理人已经在一审中，根据法律解释的基本原理和善良的执法目的进行了详细的论证。既然，两上诉人仍然纠结，有必要作简要阐述。

对法律的理解发生争议，有文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释等方法，但是文义解释是最常用也是最优先的方法。所谓文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释，就是指从法律条文所运用的语言的含义本身来解读法律规定的内容。
首先应以日常语言文字的表述含义来确定所要解释的法律规范的文字含义；其次应从法律专业的特殊要求来理解法律规范运用的特定含义，如本案中的“行政机关负责人”、“规范性文件审查”等法律概念；最后市通过法律规定的语境及上下文来确定法律规范的文字本身含义。

结合本案，对适用法律理解发生争议，应当优先采用文义解释的方法理解什么是“集体负责人讨论”，而且这种解释在各方对法律理解均有己见的情况下，应当根据法律规定的字面来确定其真实含义，让文义解释贯穿于法律解释的从前至后，其他解释都要服从文义解释，如果根据文义解释得出的结论是确定和唯一的，且不和法律的上下文及语境发生冲突，则应当采用文义解释的结论作为裁判是否曲直的依据。

本案中，从《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款和《水行政处罚实施办法》第三十条第三和第四款的字面，可以一目了然，“较重的行政处罚应当经过行政机关的负责人即水行政处罚机关的负责人集体讨论”，从上述规定的从文义解释角度不能得出“可由水政监察机构负责人集体讨论代替水行政处罚机关的负责人集体讨论”。

另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、十九条和《水行政处罚实施办法》第十条第一款、十一条的规定，县级以上人民政府水行政主管部门可以在其法定权限内委托符合条件的水政监察专职执法队伍实施水行政处罚。

由此可见，区水务局与区水政监察大队是委托与被委托的关系，区水务局是水行政主管部门，区水政监察大队是事业组织，虽具有一定的隶属关系，但从法律上而言，属于两个不同的主体。区水政监察大队的所谓负责人集体讨论不能代替区水利局负责人的集体讨论。

三、市政府两个文件不能成为处罚程序合法的依据

上诉人将《市水行政处罚程序规定 (试行) 》第六条第二款和第二十条第一款第二项（以下简称“涉案条款”）和北京市人民政府法制办公室16号和35号文件（以下简称“16号和35号文件”）作为认定诉争行政处罚程序合法的依据，属于适用法律错误。

在原审中，被上诉人对涉案条款提起规范性文件审查申请，对此原审法院已作出正确认定，涉案条款与现行法律、法规相悖，不具有适用性，高度认同。但在二审中，上诉人提交16号与35号文件作为依据，对此，我们认为不合法，理由如下：

1.上诉人的上述规范依据与上位法相悖

基于前文，“行政机关负责人”应仅限于行政机关的正副职负责人及其他参与分管的负责人。而本案中的水务监察大队与区水务局之间为委托关系，水务监察大队负责人必然不是委托方区水务局负责人。涉案条款将监察大队负责人视同行政机关负责人，以及将部分行政处罚需负责人集体决定的职责委托水政监察大队实际上是对行政机关负责人的扩大适用。

上述规范超越职权，且减损当事人的合法权益。《中华人民共和国立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”本案涉案条款，以及16号和35号文件的相关内容，实质上是“减少本部门的法定职责”，作出的结果必然减损当事人的权利，显然与上位法相悖。

2.市水务局的规范依据明显违反合法行政原则

涉案条款的制作目的为实施合法行政管理，但从其内容来看确是限制当事人的合法权益，增加其义务，与《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第五条规定明显相悖。

四、区水务局的二审证据不应该视为新证据。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条和第六十七条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据。”

由此可见，在行政诉讼案中，被告的举证期为十五天，超过十五天的，则应当有“正当理由”。本案中，原审有两次开庭，间隔期长达一个多月，在第二次开庭前，区水务局也未将上述证据交给法庭，也未在二审中予以阐释。此外，区水务局在二审中提交的所谓证据也不符合法律之规定，建议二审法院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，程序合法，定性准确，处理适当，市、区两级水务局的上诉意见欠缺最基本的事实和法律依据，不应采信。请二审驳回上诉，维持原判。

以上代理意见，请二审评议时给予充分考虑。

二审再次获胜

2019年3月22日，北京市第一中级人民法院作出如下二审判决，驳回上诉，维持原判：

本院认为，关于区水务局具有作出被诉行政处罚决定书的法定职权, 一审法院已予审查, 各方当事人刘无异议，经本院审查同意一审法院的审查意见。 

综合各方诉辩主张，本案之主要争议焦点在于: 区水务局作出的被诉行政处罚决定是否违反法定程序，是否属于应当依法撤销之情形。

关于被诉行政处罚决定的作出程序，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定: “对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

《水行政处罚实施办法》第三十条第三、四款亦规定:“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的水行政处罚，水行政处罚机关负责人应当集体讨论决定。前款所称较重的水行政处罚是指对公民处以超过3千元罚款、对法人或者其他组织处以超过3万元罚款、吊销许可证等。”

本案中，区水务局系因红峡谷公司未经水行政主管部门批准，擅自利用河湖开办旅游项目或者从事其他利用活动，依据《北京河湖条例》第四十五条第二款的规定，对红峡谷公司处以了人民币5万元的罚款。依据上述规定和查明的事实，对法人或者其他组织处以超过3万元罚款、吊销许可证等较重的行政处罚决定时，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，故本案行政处罚应当由水行政机关的负责人集体讨论决定。

上诉人区水务局及市水务局均上诉主张水政监察机构负责人可以视为行政机关负责人，被诉行政处罚书已经水政监察机构负责人集体讨论，故被诉行政处罚程序合法。

本院认为上诉人的该项主张不能成立，原因如下:

第一、从法律解释的角度来说，根据法律解释的基本原则，对法律条文的解释应当首先进行文义解释，文义解释是法律解释的起点和终点，其他解释都需以文义解释为基础。如果文义解释的结论是唯一且毫无疑义的，且不会造成体系冲突，则原则上应采纳文义解释的结论。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、《水行政处罚实施办法》第三十条第三、四款的文义可以明确得出较重的行政处罚应当经过行政机关的负责人即水行政处罚机关的负责人集体讨论，从文义解释角度不能得出系由水政监察机构负责人集体讨论。

第二，从机构建制的角度来说，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条, 《水行政处罚实施办法》第十条第一款、第十一条的规定，县级以上人民政府水行政主管部门可以在其法定权限内委托符合条件的水政监察专职执法队伍实施水行政处罚。

故区水务局与区水政监察大队在作出行政处罚的过程中系委托与被委托的关系，区水务局是水行政主管部门，区水政监察大队则系依法成立的管理水利事务的事业组织，即使是在此种委托与被委托的关系之下，行政机关所属事业单位的负责人也当然不能替代行政机关的负责人在行政处罚的过程中进行集体讨论。

第三，从立法目的角度来看，《中华人民共和国行政处罚法》及《水行政处罚实施办法》均规定了行政机关负责人集体讨论是给予较重行政处罚必须履行的法定程序，亦是与作出一般行政处罚相区别的特殊程序，能更好地保障行政处罚相对人的合法权益，规范行政机关的执法行为。

负责人集体讨论可能会对处罚结论造成直接的影响，不同的主体进行讨论，讨论出来的处罚结果可能不同，处罚结果的不同势必会对当事人权利义务产生影响，所以是否经过负责人集体讨论，以及集体讨论的主体是谁，应当属于法院对行政行为合法性的审查范围。综上，一审法院认定被诉行政处罚决定未履行法定程序，予以撤销，并将被诉复议决定一并撤销正确，本院予以维持。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定: “公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”

一审中,红峡谷公司要求对《市水行政处罚程序规定 (试行) 》第六条第二款、第二十条第一款第二项一并进行审查。其中第六条第二款主要规定市、区水行政主管部门委托的水政监察机构主要负责人或者主管负责人在委托权限内可视为水行政处罚机关负责人。

如前所述，区水政监察大队系管理水利事务的事业组织，水政监察大队的负责人显然不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百二十八条第一款规定的行政机关负责人的范围。《水行政处罚程序规定(试行) 》第二十条第一款第二项系指向对公民处以超过3千元至3万元以下罚款，对法人或者其他组织处以超过3万元至10万元以下罚款的程序规定，规定拟作出上述处罚需经水政监察机构负责人集体讨论，经讨论达成共识后提出行政处罚建议，经水行政处罚机关法制机构复核后再报水行政处罚机关负责人审查同意后用印盖章。

需要说明的是，上述规定第二十条第一款第三项系指向对公民处以超过1万元罚款，对法人或者其他组织处以超过10万元罚款、吊销许可证等水行政处罚的程序规定，该项规定在拟作出上述金额范围及种类处罚的情形下应提请水行政处罚机关负责人集体讨论。

《水行政处罚实施办法》第三十条中规定较重的水行政处罚是指对公民处以超过3千元罚款，对法人或者其他组织处以超过3万元罚款、吊销许可证等，同为作出较重的行政处罚，《市水行政处罚程序规定 (试行) 》中规定的集体讨论的主体却不尽相同，《水行政处罚程序规定 (试行)》 第二十条第一款第二项明显与《水行政处罚实施办法》第三十条第三款相抵触。

因此，《市水行政处罚程序规定 (试行) 》第六条第二款、第二十条第一款第二项均与上位法规定相抵触，不应作为认定行政行为合法的依据。对规范性文件的附带审查，本院同意一审法院相关认定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二上诉人的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持一审判决。

本判决为终审判决。

后记

制定规范性文件是行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依法履行职能的重要依据，对规范性文件的附带审查也是确保行政机关出台的规范性文件合法有效的重要措施和救济手段。规范性文件的附带审查是合法行政的必然趋势，也是推进依法行政，建设社会主义法治政府的必然要求，有利于保障法治统一、政令统一，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

结合我国行政规范性文件附带审查的司法实践，有三点值得进一步改进：1.申请附带性审查的主体应扩大到第三人；2.附带性审查应延伸到二审或再审程序；3.规范性文件附带审查无需中止诉讼。