【导读提示】

欠债还钱，本天经地义，而西南某县的刘艳红、秦兰、秦水琴三人，借钱却借出了麻烦。钱不但没有要回，还被县公安局以“非法经营罪”送进看守所。当事人亲属联系我时，自己也感觉是“天方夜谭”，半信半疑。

看着当事人急迫的心情，不忍拒绝，决定接受委托。到实地一调查，真应了那句广告词“一切皆有可能”。经据理力争，县公安局作出撤销案件决定，刘艳红的“犯罪嫌疑人”的帽子最终摘掉，公安局依法给予相应国家赔偿。

一手操纵导演此案的开发商董事长赵建军，最终被县人民法院一审以合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪两罪并罚，判处其有期徒刑十三年。

不久，当地县委书记李某被指控受贿4383万，通过检察院《起诉书》中的内容，可以看出两人之间千丝万缕的“良好互动”关系。

【案情回放】

刘艳红、秦兰、秦水琴是西南某县人，当地生产的名酒全国颇负盛名。三人碰到一起，是因为同一个矛盾纠纷的对象。三人家里都小有积蓄，想着钱放在哪也不升值，就通过民间借贷的方式，把钱同时借给了当地的某房地产开发公司。

后来这个房地产开发商，楼盖成了，房子也开始销售了，可就是不提还钱的事儿。眼看着自己手里的借条诉讼时效即将届满，利息给不给暂且不说，怎么着也得把本金给先拿回来。

三人就一起去找开发商要钱。刚开始还承诺还钱，后来就演变成“拖”，再往后就拒绝见面，也不接听电话。三人被迫以“要求履行借款合同”为由，一纸诉状将开发商诉至县人民法院。

由于事实清楚，证据确凿，借条和合同白纸黑字，想抗辩不还，对开发商而言，不是一件容易的事。很快，县人民法院作出一审判决，开发商应当立即归还117万借款和相应利息。

有了县法院的“尚方宝剑”，三人在判决生效后申请强制执行。小百姓和开发商叫板，就像捅了马蜂窝，开发商利用当地丰富的社会资源开始反击。

开发商打电话威胁，要钱没有，要命有一条，你们准备好铺盖，准备去蹲监狱吧！刘艳红等人不信邪，认为土生土长的地方虽小且偏远，但也是中国的一部分，也有党委和政府为自己撑腰，没当成一回事。

开发商说到做到，直接向当地县公安局报案，称刘艳红等是放高利贷，涉嫌非法经营。县公安局很“积极”，不多久就以涉嫌“非法经营罪”刑事拘留三人。而紧接着，当地法院以“先刑事后民事”之缘由，终止了之前三人申请的强制执行。

三人的家属经商量后，委托我作为代理律师，帮她们负责代理这起案中案。在帮她们跑案件的过程中，又牵扯出来另一个贷款给这个房地产开发商的投资担保公司。

这家公司的老板兼法定代表人吴大国也和刘艳红、秦兰和秦水琴情况一样，在要求开发商还钱的过程中，被以涉嫌“非法经营”刑事拘留。于是，在跑这个案子的路上，又多了一位委托人。

在刑事和行政类案件中，时常会遇到当事人越级上访的情况出现，我极力反对这样做。上访并不能使问题得到有效解决，而且一些过激言行有可能影响社会稳定，不利于案件的解决。

“约法三章”，不能上访，是我办案的习惯做法，为此，要求当事人及其家属，在律师办理案件期间承诺不得上访。

而这个案件中，首先需要明确的是，公安机关对当事人的刑事拘留，到底是刑事侦查行为还是治安管理行政行为，因为行为性质的不同，对案件的影响力也不一样，所应有的解决方案亦会有所改变。

而确定涉案行为的性质，就要从两方面进行分析。第一：县公安局能否举证证实当事人有非法经营的犯罪事实？第二：县公安局的真实目的是什么？

如果当事人借钱的行为属于“非法经营”，罪该追究刑事责任，那么公安机关的行为属于刑事侦查，毋庸置疑。否则，就失去了侦查的前提条件，从根本上违背了刑事侦查的目的，其行为就属于公安机关利用刑事侦查之名干预民间借贷纠纷。

公安机关进行刑事侦查的目的，是打击犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的程序立案，采取刑事侦查行为，查明犯罪事实，追究犯罪嫌疑人刑事责任。

经反复与县公安机关交涉，指出这是一起简单的民间借贷，作为公安机关不能干预经济纠纷，公安部早已有明确规定，不能置公安部的禁令不顾，而去充当开发商赖账的“帮凶”。本案中，真正的犯罪嫌疑人应当是开发商法定代表人，其构成非法吸收公众存款罪。

说服不了县公安局，就频繁光顾县检察院，尤其是批捕科，不厌其烦地阐述自己对“非法经营”和“民间借贷”的理解和看法。既然公安局铁定心思要办成铁案，迟早会报到检察院批捕，得提前准备。检察官倒很有耐心，能认真听我讲，甚至还倒上白开水，让我边喝边讲。

犯罪嫌疑人被公安机关刑事拘留，通常认为律师有三十七天的黄金工作期。如果被批捕，则绝大多数情况下最终会被追究刑事责任，律师发挥的空间会变小。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，如果检察院未批捕，错误刑事拘留，承担赔偿责任的是公安机关。

如果检察院批准了对犯罪嫌疑人的逮捕，以后案件被撤销、不起诉或者判决宣告无罪的，则检察院作为逮捕措施的决定机关需要承担赔偿责任。

所以，在刑事拘留的三十七天的律师黄金工作期，应当在检察院多做说服工作，提交不予批准逮捕法律意见，争取将案件消化在检察院批捕环节。随着错案追究越来越严，检察院也怕承担责任，律师发挥的空间变大。

随着检察院的反贪、渎职侦查职能转移到各级监察委员会，检察院发挥的重要功能将体现在批准逮捕、审查起诉、提起公诉等方面。据说，检察院如今对批捕越来越严格，不予批捕的案件越来越多，这对律师而言，是考验执业能力的机会。

【柳暗花明】

案情经过一番周折，发生戏剧性变化，县公安局在用足了刑事拘留期限后，检察院又不批捕，只能作出如下取保决定，看守所随后释放。

XX县公安局取保候审决定书

犯罪嫌疑人：刘艳红，女，XX岁，住XXX县XX镇建国路18号。

我局正在侦查的刘艳红非法经营一案，因发罪嫌疑人不致发生社会危险，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款之规定，决定对其取保候审，期限从2008年10月12日起算，犯罪嫌疑人应当缴纳保证金1万元。

在取保候审阶段，被取保候审人应当遵守下列规定：

……

XX县公安局

2008年10月11日

同一天，县看守所也作出如下释放证明书，对刘艳红予以释放。一同被取保候审和释放的还有秦兰、秦水琴。

XX县看守所释放证明书

兹有刘艳红，女，五十二岁，住XXX县XX镇建国路18号。因非法经营一案于2008年9月25日被刑事拘留，现因取保候审，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三之规定，经县公安局决定，予以释放。

XX县看守所

2008年10月11日

人虽是放了，但犯罪嫌疑人的“标签”让位于小地方的三人抬不起头，总被指指点点，唯有撤销案件，才是清白之身，这成为共识。为此，决定：第一，趋利避害，规避风险；第二，要求公安机关撤销案件，依法赔偿；第三，要求追究开发商非法吸收公众存款罪的刑事责任。

我以“要求确认县公安局对限制人身自由的行政行为违法，并作出赔偿”为由提起行政诉讼，并提供了十几份各地法院的相同判例，都是公安机关以刑事侦查之名干预经济纠纷被判令违法的案件。

但县人民法院并不参考这些同类型案例，经过长时间的交涉，才迟迟作出不予受理行政裁定。上诉至市中级人民法院，依旧被驳回上诉。当然，这一切也都在预料之中。毕竟，法院敢判公安败诉的不多，在当时，县一级的公安局长可能是当地政法委书记，而法院院长一般只是副书记。

民间借贷除高于国家规定的利息不受法律保护外，本金和合理利息仍受法律保护。公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第一条明确指出：“绝不能把经济纠纷当做经济犯罪来处理，切不可轻易采取限制人身自由的强制措施。”

该通知第二条指出：“对经济纠纷问题，应由人民法院依法处理，公安机关不要去干预，更不允许以查处经济犯罪为名，以收审等非法手段去插手经济纠纷问题”。同时，1994年9月中央政法委发布了《关于严禁以扣押人质方式解决经济纠纷的通知》。

上述两通知有一个共同点，就是要求严格区分经济犯罪和经济纠纷，严禁公安机关违法任性，滥用刑事侦查权力非法干预经济纠纷。

从相关资料来分析，基本上能够确认县公安局对刘艳红、秦兰和秦水琴她们“非法经营”的定性错误。其实质上就是打着刑事侦查的名义为开发商逃避债务做“挡箭牌”。

接到市中级法院裁定，直接向省高级人民法院递交《行政再审申请书》，诉求：1.依法撤销市中级人民法院行政裁定;2.指令原法院受理本案。申请再审的理由是：

本案争议有两点：一是县公安局实施刑事拘留行为的性质；二是民间借贷是否属于非法经营。本案中，县公安局实施的不是刑事侦查行为，而是打着刑事侦查之名的行政行为，具有可诉性。同时，刘艳红向开发商的借款行为也是普通的民间借贷，根本就不是所谓的“非法经营”。

一、刑事侦查和治安管理行为的区别

公安机关具有双重职能，在依据《中华人民共和国刑事诉讼法》对犯罪行为进行侦查时，其就是司法机关，实施的行为是刑事侦查行为，对刑事侦查行为不服，不能直接向法院起诉，救济途径应当是依据《中华人民共和国国家赔偿法》的程序进行。

公安机关的另外一个职能就是依据《治安管理处罚法》等行政法律、法规对社会治安进行管理的行政职能。对公安机关依据上述法律规定实施的行政许可、行政处罚、行政强制等行为，则是具有可诉性的行政行为。

公安机关刑事侦查行为和治安管理行政行为有明显区别，刑事侦查行为是刑事执法行为，基于对触犯法律的犯罪行为进行查证和采取强制措施，执法依据一般是《中华人民共和国刑事诉讼法》，重在打击。而治安管理行政行为是行政执法行为，一般是为防范各种危害治安行为的发生危害而做出，执法依据一般是《治安管理处罚法》，重在管理。

二、民间借贷和非法经营的区别和联系

民间借贷是基于信赖和一定的利息需求，为借款人提供资金，解决其燃眉之急，是一种互惠互利的民间经济往来行为，不属于经营银行的存借款专项业务，并没抢银行的“饭碗”。

而非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

从两者的定义上可以对比出，两者是有明显的差别的。民间借贷和非法经营虽然都有“盈利”的目的，但两者所依赖的媒介是不同的。民间借贷的媒介是“金钱”；非法经营的媒介是“市场经营和商品”。

与此同时，也向市公安局提出申请，要求市公安局对县公安局实施个案监督。从北京到市公安局，反复往返，更多的是电话沟通。值得庆幸的是，律师意见得到了市公安局法制处的认可，书面通知我：“已责令县公安局限期撤销案件，解除刑事强制措施。”

没几天，县公安局分别作出编号不同的三份《撤销案件决定书》，彻底将刘艳红等人“非法经营”犯罪嫌疑人标签摘除。经过进一步交涉，县公安局作出国家赔偿决定，对刘艳红、秦兰和秦水琴给予相应赔偿。

刑事案件已完，生效的民事判决执行摆到了县人民法院法官的案头。为了这个执行案件，当事人几乎踏破了法院的门槛，我也是只要有时间，就飞到当地，督促法院依法执行，对开发商采取强制措施,最终拿到部分款项。

【发起反击】

开发商之所以敢肆无忌弹地通过公安机关抓捕民间借款人，一定有幕后大佬在撑腰。刘艳红、秦兰等人向纪委、公安、检察等机关提出控告，要求追究开发商非法吸收公众存款的法律责任，并揪出幕后主谋。

努力终于有了成效，县检察院以非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪对开发商法定代表人提起公诉。2010年1月10日，县人民法院依法作出如下判决。

本院认为：被告人赵建军在自己资金链已经出现严重问题，明知自己已经没有履行还款能力的情况下，以非法占有为目的，隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物作为合同履行担保，且在收受合同当事人钱物后逃匿，其行为已经构成合同诈骗罪。

公诉机关指控被告人赵建军犯合同诈骗罪的罪名及基本犯罪事实成立，应予支持。辩护人所称被告人赵建军的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。

被告人赵建军未经中国人民银行批准，虽未以吸收公众存款的名义向社会不特定的对象吸收资金，但其承诺履行还本和给付利息的义务与吸收公众存款性质相同，其行为严重扰乱了金融秩序，属于《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的变相吸收公众存款的行为，构成了非法吸收公众存款罪，应依法追究刑事责任。辩护人所持被告人赵建军的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采信。

被告人赵建军违法所得财物2794.441万元，依法应当予以追缴。被告人赵建军一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。据此，判决如下：

一、被告人赵建军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币60万元。

二、被告人赵建军违法所得的人民币2794.441万元，予以继续追缴后，发还受害人。(受害人名单及金额附后)。

在受害人名单中，刘艳红、秦兰、秦水琴等人的名字历历在目。

【连锁反应】

不久后的一天，在媒体上看到，该县的原县委书记李某被双规，市检察院指控其受贿4383万。通过《起诉书》内容，可以看出李书记和赵建军千丝万缕的“良好互动”关系。

前期，曾有一条“借钱给别人居然被判处非法经营罪”消息在朋友圈中刷屏，主要内容是：私企老板何先生因用个人资金以高息出借他人六百余万元，而被市中院以非法经营罪判处有期徒刑七年半，并处没收财产五百万元，追缴违法所得。

这位何先生，曾也是我的当事人，也因其借钱给开发商老板赵建军。在看到我成功处理了刘艳红的案件后，经刘艳红介绍，找到我，让代理其案件。他也遭到过刘艳红等人同样的“待遇”，虽然错案纠正，其仍不能释怀。

一天，何先生，得知市委组织部正在对所在县公安局局长晋升任职公示，要向市委组织部“唠叨”一下局长做的一些“事”，帮助组织部作出正确判断，任人唯贤。曾极力劝阻：“胳膊暂拧不过大腿，局长能作出的事，超乎想象，一旦假公济私进行报复，后果十分可怕，三思而后行，凡是干部违法违纪的事，纪委以后肯定会查办的！”

苦口婆心，没有听进去，倔强的何先生还是去了市委组织部。再后来，从家属处得到消息，何因非法经营被刑拘，家属委托的省城知名刑事辩护律师正在为其辩护，也就不便多问。

中国政法大学著名刑法学教授、博士生导师阮齐林称，此案是他从事刑法研究这么多年来听说的全国第一起判决民间个人借贷债权人犯非法经营罪的案件。而我国刑法一直都认为公民间的个人借贷甚至高利贷都不属于刑法调整的范围，此案的判决值得商榷。

何先生对人非常真诚，通过在乡镇帮人建房赚得人生第一桶金，每次出差路过，总是引来送往。何先生的遭遇，每次想起来，都觉得非常痛心和难过。每一次举报，都会付出极其沉重的代价。

【简评】

早些年，国家政策趋于保护金融市场的稳定，对民间借贷的保护、管理和引导措施都不尽完善，对民间借贷的有点倾向于消极的态度，但也并非是政策及法律放任不管和不保护。尤其是在温州案发生后，国家渐渐地已经开始重视民间借贷行为。

值得注意的是，在今后个人借款给他人时，应三思而后行。俗话说亲兄弟算明账，如果是准备往后收回借出去的钱，那么在借钱之初，就应该做好借款手续，完善借款合同。

本案的核心要点为刑事拘留的性质、批准逮捕的规定以及公检法机关的相互监督和内部监督。

1.公安机关刑事拘留行为性质

公安机关具有双重职能，一方面，公安机关具有司法职能，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》实施刑事侦查行为，是基于对触犯法律的犯罪行为进行查证和采取强制措施；另一方面，公安机关具有行政职能，依据《治安管理处罚法》等行政法律、法规实施治安管理行政行为，具有可诉性。这种双重性也导致在实践中公安机关的职权滥用问题，公安机关有时借助假借刑事侦查之名来掩盖违法的行政行为。

公安部下发的《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》和1994年9月中央政法委发布的《关于严禁以扣押人质方式解决经济纠纷的通知》都要求严格区分经济犯罪和经济纠纷，严禁公安机关违法任性，滥用刑事侦查权力非法干预经济纠纷。可见，辨别公安机关的真实目的以确定其刑事拘留行为的性质是诉讼中非常重要的一步。

本案在有充足证据证明当事人刘艳红、秦兰和秦水琴并非“非法经营”的情况下，公安机关执意“办铁案”，无视律师意见，其实质上就是滥用刑事侦查的权力干预民间借贷纠纷，为开发商逃避债务做“挡箭牌”。因此，本案公安机关的刑事拘留行为并非刑事侦查行为，而是行政行为，具有可诉性。

2.关于批准逮捕

批准逮捕是刑事诉讼程序，是检察机关的权限。《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条的规定“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”

公安机关刑事拘留后需报检察院批捕，否则最长拘留三十七天。这也是检察院对公安机关的一种制约。如果检察院未批捕，错误的刑事拘留责任由侦查机关自担，但如果检察机关批准逮捕，则可能需要承担以后的错案责任。

因此，这三十七天是律师的黄金工作期，在实践中，这也是律师工作的一个小技巧。即在无法说服公安机关的情况下，尝试做检察院的工作。本案中，在与公安机关无法沟通的情况下找到县检察院，不厌其烦的阐述自己对案件的理解与看法。最终说服检察院不予批捕，成功让刘艳红、秦兰和秦水琴获得释放。

3.公检法机关的相互监督

公检法是相互监督、相互制约、相互配合、分工合作的关系。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条的规定“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”

侦查过程中，公安机关刑事拘留后须报人民检察院批捕，侦查终结认为需要起诉时，须经人民检察院审查起诉；公安机关不服人民检察院的决定可要求复议或提请复核；行政诉讼中法院可判公安败诉；检察院认为法院的判决、裁定有错误时，可以提出抗诉等。

这种相互的制约监督对于防止权力滥用、避免冤、假、错案，保证准确有效地执行法律，具有重要意义。值得注意的是，在司法实践中，少数政法委不正当的干预有时影响了独立审判，法院判案存在顾虑，相互制约有时也成了相互“给面子”。

公检法机关的各自内部监督，尤其是上级对下级的监督，也成为纠错的重要手段。公安机关、检察院上下级之间是领导与被领导的关系，法院上下级之间是监督与被监督的关系。本案中，对于县公安机关的违法行为，通过向市公安局沟通，市公安局责令县公安局限期撤销案件，解除刑事强制措施，最终获得赔偿。

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