宁波市江东区人民法院

行政判决书

(2014)甬东行初字第4号

原告赵文颍，男，1983年5月13曰出生，汉族，浙江省宁 波市人，户籍地浙江省宁波市海曙区蓝天路299弄7号1210室, 现住浙江省宁波市江东区兴宁路280弄25号1104室。

委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。

委托代理人冯力，湖北旗开律师事务所律师。

被告宁波市江东区文化广电新闻出版局，住所地浙江省宁 波市江东区演武街8号。

法定代表人王昱，男，局长。

委托代理人蔡泉明，浙江同舟律师事务所律师。

委托代理人蒋顺芳，男，宁波市江东区文化广电新闻出版 局工作人员。

原告赵文颍不服宁波市江东区文化广电新闻出版局不予行政许可决定，于2014年1月24曰向本院提起行政诉讼。本院 于同日受理后，于2014年1月29日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开 庭审理了本案。原告赵文颍及委托代理人褚中喜，被告宁波市 江东区文化广电新闻出版局委托代理人蔡泉明、蒋顺芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年12月19曰，宁波市江东区文化广电新闻出版局作出（2013)项目编号2013037212的不予行政许可决定书，认定：宁波江东凯曼餐饮娱乐有限公司（以下简称凯曼公司）2013年 10月31日向被告提出歌舞娱乐场所设立的行政许可申请，被告 依法进行了审查、核实，根据《中华人民共和国行政许可法》 第三十八条的规定，决定不予行政许可。理由如下：一、凯曼公司设立的歌舞娱乐场所所处位置存在严重争议，经与多方面 专业人士交流和论证，并逐级向上请示，认为在建设项目规划 红线内不宜设立；二、被告对该事项依法按程序进行公示，期间，有100多名居民群众要求听证，并多次通过信访、投诉、 举报等方式表达反对意见。听证会上，45名居民代表一致表示 强烈反对在江东区百隆巷18号-201开设歌舞娱乐场所；三、根 据上级部门回复意见，娱乐项目设立审批应从承担社会责任角 度考虑，要有利于本身事业健康发展，有利于社会和谐稳定的大局。综合上述情况，被告决定不予许可。

被告于2014年2月8日向本院提供了作出被诉具体行政行 为的证据：1.编号为2013037212《宁波市江东区行政服务中心 行政许可受理告知书》复印件及项目编号2013037212《江东区文化行政许可申请材料接收凭证》复印件各1份，用以证明被 告受理涉案申请的事实；2.《江东区歌舞娱乐场所设立实地检 查登记表》复印件1份，用以证明被告进行了实地检查；3.规 划红线图纸复印件、甬国用（2007)第0102382号产权证明文件 复印件各1份，用以证明被告向其他行政部门调取了涉案地块相关材料以及凯曼公司申请许可的位置位于规划红线之内且土 地用途属于配套设施；4. 2013年11月6曰凯曼公司拟开办歌舞 娱乐场所有关情况的公示复印件1份，用以证明被告对涉案申 请有关情况进行了公示；5.甬东文广新听[2013] 007号《江东区 文化广电新闻出版局娱乐场所行政许可听证告知书》复印件1 份，用以证明被告对涉案申请进行了听证的告知；6.甬东文广 新听[2013] 008号行政许可听证通知复印件1份，用以证明被告 依申请组织听证的事实；7.行政许可听证笔录复印件1份；8. 甬东文广新听[2013] 009号行政许可听证报告复印件1份，以上 两份证据用以证明听证会具体内容；9.《关于要求延长凯曼公 司设立审批期限的报告》复印件1份，用以证明涉案申请审批 期限延长；10. (2013)项目编号2013037212不予行政许可决 定书复印件及送达回执复印件各1份，用以证明被告作出涉案决定并送达。

被告向本院提交的作出被诉具体行政行为的依据为：1.《中华人民共和国行政许可法》；2.《娱乐场所管理条例》；3. 文化部《娱乐场所管理办法》；4.《文化部关于〈娱乐场所管理 条例〉贯彻执行中若干问题的意见（文市发（ 2006 ) 31号）》；5.《文化部关于贯彻<娱乐场所管理条例〉的通知（文市发[2006] 7号)》。

原告赵文颍起诉称，2013年初，原告赵文颍作为投资人兼 法定代表人拟成立凯曼公司，并获得工商局名称预核准许可。随后，分别获得环保、消防、卫生等行政许可。在施工筹建前 的2013年1月17日，被告经实地核查后签发《江东区文化经 营场所施工筹建意见书》，认定“在江东区百隆巷18号开设的 凯曼公司，经被告实地核查后认为，已基本符合施工筹建条件， 请严格按照有关规定组织施工，请竣工后及时报被告复查”。在 施工完毕并取得相关行政许可后，凯曼公司依法向被告申请颁发《娱乐经营许可证》。被告于2013年12月19日作出不予行政许可决定书。原告认为，被告作出的《不予行政许可决定书》 严重违法，决定书所载三项理由并非法定禁止性条件。凯曼公 司申请颁发《娱乐经营许可证》，完全符合《娱乐场所管理条例》第四条、第五条、第七条之规定，所在区域筹建施工前也经过 了被告的实地核查，为此，请求法院撤销被告作出的《不予行 政许可决定书》。

原告起诉时向本院提供的证据有：1.(甬东工商）名称预 核内[2013]第063340号《企业名称预先核准通知书》复印件1 份，用以证明凯曼公司发起人之一为赵文颍，原告主体适格； 2.甬东环建登[2012] 157号《宁波市环境保护局江东分局审查批 复意见》复印件1份，用以证明原告符合颁发许可的条件；3. 卫生许可证复印件1份；4.餐饮服务许可证复印件1份；5.消 防安全检查合格证复印件1份，以上3份证据用以证明凯曼公 司符合颁发行政许可条件；6.《江东区文化经营场所施工筹建意见书》复印件1份，用以证明被告进行了实地考察，对申请 用地的性质予以认可并同意筹建的事实；7.编号2013034249《宁 波市江东区行政服务中心行政许可受理告知书》复印件、编号 2013034249《宁波市江东区行政服务中心退回通知单》复印件、 编号2013037212《宁波市江东区行政服务中心行政许可受理告知书》复印件各1份，用以证明被告受理情况；8. (2013)项目编号2013037212不予行政许可决定书复印件1份，用以证明被诉具体行政行为。原告在庭审中提供的证据：9.甬房权证江 东字第2011005138号房产证复印件1份，用以证明涉案地块不属于居民区。

被告宁波市江东区文化广电新闻出版局答辩称，本案原告 于2013年10月31日向被告提出歌舞娱乐场所设立的行政许可 申请，被告受理申请后，依法对设立场所的位置、周边环境、面积等进行了实地检查。并于2013年11月6曰对该事项依法 进行公示，公示期间众多周边居民强烈反对在涉案场所设立歌 舞娱乐场所，有100多位居民联名信访并申请要求听证。被告依法组织听证，在2013年12月9曰的听证会上，居民代表一 致反对在涉案场所设立歌舞娱乐场所。有关部门人员参与了旁 听。被告向其他行政部门调取了涉案场所所在地块的规划等文件，确定涉案项目房产属于“住宅及配套设施”性质；被告经 与相关部门论证，认为涉案房产与居民住宅区都在该地块开发项目规划红线之内，属于一个整体，且在涉案项目违规营业期 间对居民造成了很大影响，引起居民强烈反对。综上，被告依 据《中华人民共和国行政许可法》、《娱乐场所管理办法》等相关规定，作出不予行政许可决定，适用法律、法规正确，符合 法定程序，请求法院依法予以维持。

经庭审质证，本院对证据分析与认定如下：

对原告起诉时提供的证据：证据1,被告对该份证据的真实 性没有异议，但认为与本案没有直接联系，本院认为，该份证据能够证明赵文颍系凯曼公司的发起人，在凯曼公司未取得工 商注册登记的情形下，赵文颍作为发起人可以以原告身份对凯 曼公司在发起设立过程中涉及到的行政行为提起行政诉讼；证据2、3、4、5,被告对上述证据的真实性没有异议，但认为上 述证据对本案的审理没有关联，本院认为，因被告对上述证据 的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定，上述证据能够证明凯曼公司提交了相关申请材料；证据6，被告对该 份证据的真实性没有异议，但认为与本案没有直接联系，本院认为，因被告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据 的真实性予以确认；证据7、证据8，被告对上述证据的真实性 没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对原告在庭审 中提交的证据，被告对其真实性无异议，但认为该份证据超出举证期限，同时与本案没有关联，                               本院认为，因被告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认。

对被告提供的证据：证据1，原告对该份证据无异议，本院 对该份证据予以认定；证据2，原告对该份证据的真实性、合法 性、关联性无异议，但认为该份证据不能证明被告的证明目的， 由于原告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据3，原告对该份证据的真实性无异议，但认为 该份证据不能达到被告的证明目的，由于原告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据4,原告 对该份证据的真实性有异议，并认为被告并未进行公示，本院认为，被告在庭审中出示了该份证据的原件，在无其他相反证 据证明的情况下，本院对该份证据的真实性予以确认，但被告 未提交证据证明该公示在公共场所进行过张贴或是在相关媒体上公示，因此对被告关于对拟开办歌舞娱乐场所有关情况进行 过公示的意见不予采信；证据5，原告对该份证据的真实性没有异议，但认为该告知书并没有进行送达，本院认为，由于原告 对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确 认，但被告未提交证据证明该告知书对相关利害关系人进行送达，因此对被告关于对该告知书进行过送达的意见不予釆信； 证据6,原告对该份证据的真实性没有异议，但认为该份听证通知没有送达，本院认为，由于被告未提交证据证明该听证通知 对相关利害关系人进行送达，因此对被告关于对该听证通知进 行过送达的意见不予釆信；证据7，原告对该份证据的真实性没有异议，但认为听证笔录内容与不予行政许可决定内容相互矛 盾，本院认为，由于原告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据8，原告认为该份报告没有 负责人和主持人的签字，对其真实性有异议，本院认为，行政许可听证报告应当有主持人或是负责人的签名，对该份证据本 院不予认定；证据9,原告对其真实性、合法性有异议，并认为延期的决定没有向原告送达，本院认为，被告在庭审中出示了 该份证据的原件，在无其他相反证据证明的情况下，本院对该 份证据的真实性予以确认，但该份证据只是证明被告的行政许可期限经过内部审批，由于被告未提交证据证明其向原告或是 凯曼公司进行过送达，因此本院对被告关于该延期决定送达的 意见不予釆信；证据10,原告对该份证据的真实性没有异议， 但对其合法性有异议，由于原告对该份证据的真实性没有异议， 本院对该份证据的真实性予以确认。

本院根据各方当事人提供的证据及当事人质证意见确认以 下事实：2012年7月3曰，宁波市环境保护局江东分局作出了 审查批复意见，项目编号为甬东环建登[2012]157号，项目名称 为凯曼公司。2013年1月17日，被告作出江东区文化经营场所 施工筹建意见书，认为凯曼公司基本符合施工筹建条件，可以按照有关规定组织施工，竣工后需被告复查，同时载明该施工 筹建意见书有效期截至2013年7月16日止，逾期重新办理报 批手续。2013年3月7曰，宁波市江东区卫生局颁发了浙卫公证字[2013]第330204N00008号卫生许可证，单位名称为凯曼公 司，法定代表人赵文颍。2013年5月2日，宁波市江东区食品药品监督管理局作出浙餐证字2013330204000106号餐饮服务许 可证，单位名称为凯曼公司，法定代表人赵文颍。2013年6月 18日，宁波工商行政管理局江东分局作出（甬东工商）名称预核内[2013]第063340号企业名称预先核准通知书，通过了凯曼公司的名称预先核准，并载明赵文颍、何鑫荣为投资人，预先 核准的名称保留期至2013年12月17曰。2013年6月28曰，

宁波市公安消防支队江东大队作出东公消安检字[2013]第0045 号消防安全检查合格证，场所名称为凯曼公司，地址为宁波市 江东区百隆巷18号。2013年10月31日，凯曼公司到被告文化窗口申请办理歌舞娱乐场所设立审批并递交了申请材料，被告 于同曰受理并作出了受理告知书。2013年11月5曰，被告工作 人员对凯曼公司申请设立场所进行了实地检查。2013年12月9 日，被告对凯曼公司设立审批进行了听证。2013年12月19日， 被告作出（2013)项目编号2013037212的不予行政许可决定书， 对凯曼公司提出的歌舞娱乐场所设立申请不予许可。赵文颍对该不予行政许可不服，于2014年1月24曰向本院提起行政诉 讼。

本院认为，根据《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上 人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”以及第九条“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府

文化主管部门提出申请”的规定，被告宁波市江东区文化广电新闻出版局作为文化主管部门，有权对辖区内文化娱乐场所的 设立进行审批。凯曼公司于2013年6月18日取得企业名称预 先核准，保留期至2013年12月17日，至今该公司未经登记机关进行设立登记，未取得营业执照，赵文颍系该公司两名发起 人之一，对该公司在设立过程中有关的行政行为，可以以自己 的名义提起行政诉讼。

根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款“行 政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由” 的规定，被告作出的不予行政许可的决定，应该告知凯曼公司 不予许可的理由，该理由应当包括认定的事实以及适用的法律, 同时该理由也应当是明确的、具体的，不能使用含糊不清的语 言，被告在不予许可决定中认为涉案场所“存在严重争议”、“不 宜设立”，系对涉案场所是否属于设立地点该事实认定不清，也 未告知申请人不予许可的具体法律依据；被告在不予许可决定 中所述“45名居民代表一致强烈反对”无相应事实依据，“根据 上级部门回复意见”并非法定的行政许可审查事项。

根据《娱乐场所管理条例》第十条“文化主管部门审批娱 乐场所应当举行听证”的规定，被告在作出许可或者不予许可 的决定之前应当主动举行听证，并应当严格按照《中华人民共 和国行政许可法》第四十八条有关听证的程序进行。被告组织进行了听证，但未向法庭提交能够证明其在规定时限内通知相关申请人及利害关系人参加听证的证据材料，程序上存在瑕疵。

根据《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款“行 政机关应当自受理行政许可申请之日起二十曰内作出行政许可决定。二十曰内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准， 可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人”的规定，在行政机关作出延长审批期限的决定后应当告知申请人。本案 中，被告未提交证据证明其向申请人送达延期的决定，程序上 存在瑕疵。

综上所述，本院认为被告宁波市江东区文化广电新闻出版 局作出的不予行政许可决定，认定事实不清，未正确适用法律、 法规，程序上存有瑕疵。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决如下：

一、撤销宁波市江东区文化广电新闻出版局于2013年12 月19日作出的（2013)项目编号2013037212的不予行政许可 决定。

二、宁波市江东区文化广电新闻出版局重新作出具体行政行为。

本案受理费人民币50元，由被告宁波市江东区文化广电新 闻出版局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院 递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省 宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东 区中兴路746号；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992,开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审判长翟建超

审判员钱卫东

人民陪审员盛晓玲

宁波市江东区人民法院

二0一四年四月九日

代 书记员  马明杰

本件与原本核对无异