代 理 词

（2011）京民代字0418号

最高人民法院：

 本律师依法接受恩施新干线公司及陈红梅女士的委托，并受所在律师事务所指派担任其委托代理人。结合再审申请人谢丽婷的再审意见和本案的基本证据，本律师认为，谢丽婷不具备恩施新干线公司的股东资格，其提出的再审申请欠缺事实和法律依据，应当依法裁定驳回。具体代理意见如下：

一、谢丽婷没有任何证据能证明自己履行了出资义务。

1.银行汇款凭证不能作为新证据，不应采信。

谢丽婷在再审申请中，提出了一个所谓的“找到汇款凭证”的新理由。根据最高人民法院民事证据规则的规定，不应视为新证据。在原一、二审中，法院已经明确要求谢丽婷在法定举证期内提交全部证据，但谢丽婷并未提交任何能证明自己履行了出资义务的证据，也没有申请延期举证，汇款凭证不应视为新证据。

2.30万和原审过程中自称的50万自相矛盾。

禁止“反言”是司法实践的重要原则，即在诉讼中不能出尔反尔，先前承认的事实，在以后的诉讼中不能矢口否认。在原一、二审中，谢丽婷一直意志坚定地主张自己出资50万。对此，庭审笔录和谢丽婷的起诉状、上诉状及其律师的代理词中均有详细记载。50万的出资如今突然间“缩水”成了30万，看来谢丽婷想测试一下最高人民法院法官的智力。尹慧琴和谢丽婷早年认识，相互之间因其他用途资金周转一下也很正常，但决不能将所谓的30万元银行凭证视为其对公司成立时的出资证据。如果视为出资，谢丽婷必须提供证据证明。

3.所谓的“注册资金由500万改为300万”是没有依据的。

为了将出资的“故事”编得合情合理，谢丽婷抛出了“开始说好注册资金是500万，汇款后又改成了300万，明确不要再汇款”的观点。如果谢丽婷是真实股东，在其他股东都出资到位的情况下唯独谢丽婷的出资可以打折扣，这不合常理，这个“故事“只有谢丽婷自己相信。当然，谢丽婷也称“尹慧琴的代付只能视为谢丽婷和尹慧琴之间的债权”，这种说法更没有根据。谢丽婷没有任何证据证明自己曾委托尹慧琴付款或曾向尹慧琴借款，也没有任何证据证明自己曾向尹慧琴偿还过借款。

对此问题，当事人尹慧琴出具证据证明，公司成立时的500万元注册资金是其和张建国共同筹集的。谢丽婷从未委托或向她借款存入到验资账户，也从未对谢丽婷说过公司注册由500万改为300万。汇款性质均以其银行汇款凭证上标明的汇款用途为准。

4.现有证据证明谢丽婷对恩施新干线公司没有出资。

在原审中，谢丽婷的代理律师多次认可没有恩施新干线公司曾收到谢丽婷50万元出资的证据，但坚决认为《入资专用存款证明》能证明谢丽婷已实际出资50万。《入资专用存款证明》上注明：本证明一式四联，第四联由存款人自存。如果谢丽婷认为50万元系自己所出，应提供该证明原件，否则，其主张不能成立。另外，500万原始出资是原始股东尹慧琴于2002年1月9日、11日、15日各向临时验资账户存入现金150万、50万、60万，1月14日转账240万，合计500万，整个出资资金的走向一目了然，不容质疑。

二、《承诺书》客观真实，且对谢丽婷具有约束力。

本案中，谢丽婷明知自己只是挂名股东。但随着时间的推移，发现恩施新干线公司是一个盈利的企业，执意发起诉讼。铁的事实证明《承诺书》客观真实，能够直接作为定案依据。

其一、共同打造新干线车业品牌毋庸置疑。

长沙新干线公司为中国东风汽车集团的代理商，张建国曾任职于该集团。在主管和指导长沙新干线公司的销售中，曾给予了长沙新干线公司大量的帮助和支持，这是不可否认的事实，和《承诺书》的内容完全吻合。同时，共同打造新干线车业品牌更有据可查。

2003年长沙、恩施、济南三家新干线公司共同在《中国汽车博览》杂志上花费25万作了一年的宣传推广，三家新干线公司分别各承担了10万、8万、7万元，有广告合同、银行汇款单、广告发票等证据证实。

2004年、2005年、2006年恩施新干线公司又自己单独出费用在该杂志上各做了“新干线车业--6年回报”、“新干线—感恩、希望”和“新干线—招聘”的广告宣传，宣传彩页下方出现的是长沙、恩施、济南三家新干线公司。恩施新干线公司没有要长沙、济南两家新干线公司承担费用。这一事实同样有广告合同、银行汇款单、广告费发票、杂志等证据证实。事实证明长沙和恩施两家新干线公司是在根据《承诺书》的约定共同打造新干线车业这一品牌，该事实不容否定。

其二、《承诺书》的形成并不异常。

谢丽婷认为，《承诺书》先盖章后打印极不正常。只要印章真实，盖章和字体形成次序对恩施新干线公司来说并不知情，各个单位有不同的公章使用方式，但绝不能因此而否定其真实性。如果按照谢丽婷的逻辑，其代理律师当庭填写的《律师指派函》也是伪造的，因为上面的公章是事先盖好的。再如法院的《传票》、《送达回证》等文书也是先盖章后填写的内容，难到说都是伪造的？

出现先盖章后打印也不排除是谢丽婷早有预谋，故意先盖章后打印，为以后“主张权益”埋下伏笔或寻找借口。如果公司经营亏损，自己就是挂名股东，不用承担亏损责任。如果公司做强做大，自己就可以堂而皇之质疑《承诺书》的真实性，可谓用心良苦！

其三、只能做挂名股东符合公司法和公司章程的规定。

《公司法》第一百四十九条明确规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则，所得收入应归公司所有。”如果撇开《承诺书》，假定谢丽婷为真实股东和董事，其行为就违反了上述强制性规定，产生的直接法律后果就是谢丽婷在长沙新干线公司中的自恩施新干线公司成立以来的一切收益应无条件收归恩施新干线公司所有。上述事实，证明谢丽婷不可能成为恩施新干线公司的股东，只能做挂名股东，这和《承诺书》一脉相承，能相互印证。

其三、承诺书对谢丽婷具有约束力。

《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《承诺书》说得很清楚“本公司（或以本公司法定代表人谢丽婷的名义）作为不实际出资的挂名股东”，足以证明长沙新干线公司和谢丽婷可以相互代表对方。长沙新干线公司为谢丽婷与丈夫的“夫妻公司”，长沙新干线公司作出承诺时作为法定代表人的谢丽婷完全知晓。

三、谢丽婷不具备恩施新干线公司股东资格的实质性条件。

根据公司法和相关司法解释的规定，公司股东资格的确认，应当根据出资数额、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合审查确定。即股东必须具备：1、在公司章程上被记载为股东并在章程上签名盖章；2、实际履行出资义务；3在工商登记的公司文件中列名为股东；4被载入股东名册；5、取得公司签发的出资证明书；6、参与公司经营管理，实际行使股东。这些条件是判断股东身份成立与否的依据。

第一、谢丽婷没有签署公司自成立以来的所有法律文件。根据《公司法》第二十三条、二十五条的规定：“设立有限责任公司，须提交股东共同制定的公司章程。股东应当在公司章程上签名、盖章。”由此可见，签署公司章程是成为公司合法股东的先决条件。本案中，谢丽婷没有签署包括公司章程在内的自公司成立以来的《董事会决议》、《股东会决议》、股权变更、增资等任何法律文件。谢丽婷也没有向原审出示证据证明自己曾委托他人代为签署这些法律文件。

第二、谢丽婷没有《出资证明书》。公司应向股东签发《出资证明书》，证明其出资额以及出资比例。是否持有《出资证明书》，是判断是否具有股东资格的最有效方法，挂名股东不会持有《出资证明书》。本案中，谢丽婷并非恩施新干线公司的实际股东，当然也不可能向其签发《出资证明书》，这正好应证了谢丽婷不是实际股东。

第三、谢丽婷没有参与公司管理。根据公司法及其它法律法规的规定，公司股应实际参与公司经营管理。恩施新干线公司自筹备验资至今，谢丽婷没有参与和签署公司自成立以来的各种法律文件，公司也从未向其分红，足见谢丽婷没有行使过股东权利。另外，谢丽婷长期担任长沙新干线公司的法定代表人，不签署《公司章程》、多年不参加股东会，对恩施新干线公司的经营管理置之不理，有违常理。

四、原审并非审非所诉，再审申请明显缺乏依据。

在原一审中，谢丽婷提出的诉请是“依法判令恩施千里马公司的股东会决议和股权转让协议无效”。针对谢丽婷的诉请，原一审法院认定“谢丽婷不具备恩施新干线公司的股东资格，只是挂名股东……股东会决议和股权转让协议内容未违返法律、行政法规的强制性规定，应认定有效”。据此，原一审法院判决驳回起诉。

谢丽婷要求确认股东会决议和股权转让协议无效，作为原一、二审法院首先应当认定谢丽婷是否具备恩施千里马公司的股东身份，其次才会审查签约双方是否具有相应的民事行为能力、意思表示是否真实、内容是否违反法律和行政法规的强制性规定。因为，股东资格不具备，就没有任何权利要求撤销和自己没有任何关系的股东会决议和股权转让协议。因此，原一、二审判决对谢丽婷的股东身份进行审查完全正确，并不是判非所诉。

本案中，原一、二审法院正是按照上述方式和程序，依法认定谢丽婷不具备股东资格。随后认定股东会决议和股权转让协议一致将谢丽婷的10%的名义股权转让给陈红梅，并经工商登记确认。系全体实际股东对谢丽婷名义股权进行处理的真实意思表示，股东会决议和股权转让协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，最终做出的结论是驳回起诉。

提请注意的是，谢丽婷在原一审中提出的诉请是要求判决股东会决议和股权转让协议无效。而原一审法院正是根据其诉请，依法对股东会决议和股权转让协议的效力问题根据法律的规定进行全面审查后，最终判定股东会决议和股权转让协议合法有效。既然谢丽婷不具备股东资格，而股东会决议和股权转让协议又合法有效，谢丽婷的诉请就缺乏最基本的事实和法律依据，原审法院当然应当判决驳回起诉。故原一审判决丝毫没有偏离谢丽婷的诉请。

同时，谢丽婷不服原一审判决，提出的上诉理由为：1、原审判决对《承诺书》的认定是错误的；2、原审判决认定《承诺书》对谢丽婷具有约束力是错误的；3、原审判决认定谢丽婷未实际出资是错误的。由此可见，谢丽婷对原一审判决是否存在判非所诉的问题在上诉时并没有提出任何的质疑。

五、让谢丽婷退出名义股权合法有据，原审适用法律正确。

第一、让谢丽婷的名义股权退出符合法律规定。

《承诺书》实则是一份《委托持股协议书》，因谢丽婷并非恩施新干线公司的实际股东，恩施新干线公司所有事项应当有谢丽婷签字的文件均为他人代签，张建国依《承诺书》的约定代挂名股东谢丽婷签署股东会决议和股权转让协议，将其在恩施新干线公司的名义股权转让给陈红梅，并办理了股权变更登记手续。该行为完全是依约所为，并不违反法律的强制性规定，合法有效，并无不当。

第二、原两审判决在适用法律上并无不当。

谢丽婷在再审申请中称“原审判决仅引用了《民事诉讼法》作为判决依据，而没有引用实体法作为判案依据，显然是适用法律错误”。这只是谢丽婷的片面理解。所谓适用法律错误，是指应当适用此法律而适用彼法律。本案为股东纠纷，应当以《公司法》作为判案依据，虽然最后仅引用了《民事诉讼法》而没有引用《公司法》，但一、二法院在“本院认为”部分均直接引用用了《公司法》的规定，如“至于谢丽婷能否具备恩施新干线公司股东资格的问题，依据《中华人民共和国公司》第二十条‘股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额’的规定，股东需按时足额认缴出资”。且原一、二审判决始终围绕着谢丽婷的诉请，运用《合同法》、《公司法》的基本原理和规定在对案件依法定性，适用法律并无不当。

第三、谢丽婷请求最高人民法院提审本案没有任何依据。

只有符合《民事诉讼法》第一百九十一条规定情形之一的才可以裁定指令再审或依法提审。本案中，谢丽婷的再审申请没有依据，其编造的“没有开庭前，主审法官就告诉代理人，打不赢就撤诉吧。而且法官还说出了鲜为人知的内部情况……在二审发回重审时，主审法官也直接说，你们打得赢吗？”并认为这是异常情况。谢丽婷的这种说法没有任何证据予以实证。

综上，谢丽婷不具备恩施新干线公司股东的实质性条件，依约让其从名义上退出公司的合法有据。原一、二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。谢丽婷的再审申请欠缺事实和法律依据。请最高人民法院依法裁定驳回谢丽婷的再审申请。

请合议庭在评议本案时能充分考虑上述代理意见。

谢谢！

委托代理人：褚中喜 律师