褚中喜律师办案手记：用诉讼挫败市城管局的不当强拆决定

 

【简要案情】

郑卫红400平方米的商业门市房通过购买所得，并持有两证。因是商业门市房，其租金收益非常可观，是一家几口维持家庭生计的重要经济来源。

2012年4月9日,县人民政府作出《房屋征收决定书》和《房屋征收补偿决定书》，将该房屋列入征收范围，补偿价格低得堪称“白菜价”。

郑卫红等不服，认为这是巧取豪夺。而县政府认为郑卫红等拒不配合拆迁工作。很快县政府与市城管局以“房屋部分违建”为由作出违建强拆决定。

刀已架到脖子上，郑卫红找到我，要求我用法律手段帮助解决其面临的困境。接受委托后，我决定将工作重心放在违建强拆决定上，最终挫败了对方的法律“陷阱”。

【废掉第一次强拆决定】

在郑卫红提供的厚厚一摞材料中，一份由县政府和市城管局共同作出的《限期拆除违建通知书》分外扎眼，该通知称“如果不限期自行拆除，将强制拆除”。

2012年4月9日，县政府刚作出《房屋征收决定书》，6月29日即作出《限期拆除违建通知书》。用意非常明显，意图借“拆违”的名义将郑卫红从精神上打垮，让其屈服。

正所谓“兵来将挡，水来土掩”。我认为，县政府和市城管局以“拆违”代替“拆迁”，属行政执法目的不端正，程序严重违法，适用法律错误。

郑卫红对我说：“县政府和市城管局从未进行任何调查，也从未听取过申辩意见。”我估计对方没有任何证据，极有可能是狐假虎威，临时炮制出来的《限期拆除违建通知书》。

根据兵法，首战对增强士兵的锐气和信心能起到立竿见影的效果，否则，会使在一线冲锋陷阵的士兵元气大伤。所以，如何打好法律路径“第一枪”显得尤为重要。

凭着专业上的判断，《限期拆除违建通知书》必错无疑。决定借此“敲山震虎”，争取让首战告捷来树立郑卫红对法律的信心。于是我代郑卫红在行政复议期届满前的最后3日，向市人民政府提出行政复议申请，要求市政府撤销《限期拆除违建通知书》。

在许多的拆迁案件中，城管局往往为了配合拆迁工作，敢冒险作出各种名目的限期强拆决定。然后，进行张贴、留置、公告等方式送达。如果不懂法，一不留心，或一时赌气，既不复议也不诉讼，往往酿成大错。

如果当事人错过了复议或起诉期限，则即便是错误的行政行为，也成为了强拆的根据。有了“尚方宝剑”后，城管局往往在强拆过程中，和拆迁办配合默契，将有证和无证的房屋借机统统强拆。让当事人欲哭无泪，放弃合理诉求，接受拆迁办的苛刻安置补偿条件。

结果证明预测准确，县政府和市城管局无法提供任何关于限期自行拆除的所谓“违建证据”。经过审理，市政府于2012年8月2日作出行政复议决定，依法撤销县政府和市城管局共同作出的《限期拆除违建通知书》。

首战告捷，大大增强了郑卫红通过法律途径解决纠纷的信心，使县政府和市城管局的以“拆违”代“拆迁”的计划泡汤。

【再次作出强拆决定】

第一次的“限期拆除违建通知”被市政府撤销，虽初战失利，但市城管局并没有放弃，反愈战愈勇，决定撇开县政府，在吸取上次经验和教训的基础上，决定单打独斗，重新再战。

2012年9月11日，市城管局再次作出《限期拆除违建决定书》，法律文书名称从“通知书”变成了“决定书”。

这一次的事实和理由变成了“郑卫红：2012年8月27日，我局已向你送达了限期拆除违建告知，限你于2012年9月2日17时前自行拆除位于建设二街主体楼房南侧搭建的违法建设。至今，你未履行限期拆除违建告知所规定的法律义务，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，限你于2012年9月18日17时前自行拆除，逾期不拆，我局将依法予以强制拆除”。

接到《限期拆除违建决定书》，郑卫红再次委托我向市政府申请行政复议。市政府受理后，市城管局认为第二次作出的《限期拆除违建决定书》事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，程序合法。并据此作出如下答辩：

1.适用法律正确。申请人的违法建设在没有自行改正或取得许可之前，是违法行为具有“连续不断”的特性，并不适用法不溯及既往原则。

2.违法事实确凿。申请人在没有合法有效许可的前提下，在建设路二街主体楼南侧临楼自行搭建房屋。经市住房和城乡规划建设委员会认定，该房屋未经规划部门批准，应为违法搭建的房屋。

3.定性准确，过罚相当。对违法建设行为是否严重影响城市规划不能以“占压规划红线”作为唯一标准。申请人的违建行为严重危及到消防通道的安全及行人、车辆的正常通行，其违法行为已影响到城市规划。

4.程序合法。被申请人依法进行了立案、调查取证、拍照及送达等办理程序，相关法律文书载明了作出具体行为的事实、理由、依据、期限及申请人依法享受的诉权。

市政府经审理后认为，申请人位于建设路二街主体楼南侧临楼搭建房屋属违法建设。被申请人根据《城乡规划法》第六十四条之规定，作出的《限期拆除违建决定书》并无不当。该决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。

依据《行政复议法》第二十八条第一款（一）项之规定，本机关决定：维持被申请人作出的具体行政行为。

复议中，我们败了。

   【多轮诉讼定纷争】

接到市政府行政复议决定，我代郑卫红向县人民法院起诉，要求法院撤销《限期拆除违建决定书》。经过县法院一审，市城管局的“限期拆除违法建设决定”被维持。我上诉至阜新市中级人民法院，市中院以“原审认定事实不清，证据不足”为由撤销原判，发回重审。

县法院经过重审后，再次作出维持判决。我再次向市中院上诉。二审中，市城管局答辩：

第一，原审法院认定《限期拆除违法建设决定书》事实清楚，内容明确且符合法律规定及法定程序。

第二，市城管局在责令整改通知中认定的2012年8月17日搭建房屋的行为违反《城乡规划法》四十条之规定，该时间认定并无不当，该违法行为是一种持续状态。

根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。前款规定的期限，从违法行为发生之日开始计算；违法行为有连续或持续状态的，从行为终了之日起计算。该行为为持续状态，所以，发现时间为2012年8月17日，即作出了决定。

第三，原审法院适用法律正确。该案应适用《城乡规划法》，违法因为连续状态从终了之日计算，郑卫红的违法建设行为处于持续状态，因此适用该法并无不当。

第四，市城管局作出的《限期拆除违建决定书》程序合法。

根据《城乡规划法》第六十四条之规定，郑卫红的房屋已经建完，并不是建设中的房屋，市城管局已经向郑卫红下达了责令改正通知，并告知改正期限，但郑卫红逾期没有改正，因此才下达《限期拆除违建决定书》。

该房屋违法事实存在，未经任何审批，工作人员对现场做出了勘验笔录、平面图、照片证实了违法建设的情况，对该情况调查程序合法，处罚依据明确符合法律程序。本案应当适用《城乡规划法》而不能适用《行政处罚法》，因《城乡规划法》中对该程序已作明确规定，所以，无须按照《行政处罚法》第三十二条履行任何义务。

第五，市城管局勘验笔录中的执法人员为该局的工作人员，并具有执法资格。

第六，市城管局认为本案违法事实清楚，该情节并不复杂而且也并非重大违法行为，所以无需集体讨论程序。

第七，答辩人职权依据明确。

根据《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《市城市管理领域相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定：“市城市管理综合行政执法局是实施城市管理领域相对集中行政处罚权的行政主管部门，负责本办法在本市区域内具体实施。”

【律师代理意见】
  在现实中，许多的基层法院往往受制于当地政府和党委对法院钱、权、物的控制和管理，不敢公正判决。所以，县法院的两次维持判决，并不出乎律师的意料之外。我在该县法院的所有行政诉讼没有一例得到支持，全部败诉。但经过上诉后，基本上都能在市中院二审胜诉。
   在二审中，针对原审判决和《限期拆除违建决定书》的错误及市城管局的二审答辩意见，我提出了如下代理意见，得到市中院认可。
  一、原判及《限期拆除违建决定书》均认定事实不清

1.房屋建设的年代认定错误。

郑卫红房屋的建设时间是2000年，不是市城管局所认定的“你于2012年8月17日，在建设路二街主体楼房南侧未经城市规划主管部门批准擅自建设的行为”。根据《行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”之规定，该限期拆除违法建设决定应当依法予以撤销。

2.所争议的标的不属必拆范围。

《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，严重影响城市规划的，责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

本案中，郑卫红的房屋不在当时的规划控制红线内，并不属“严重影响城市规划”之列。即便按市城管局错误适用的《城乡规划法》，也不属应当强拆的房屋。

3.市城管局的执法目的缺乏正当性。

行政合理性是行政执法的基本原则，它要求行政机关不仅应当按照法定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。

不论对于执法者、还是行政相对人，“暴力”都不该成为解决问题的手段。城管执法如果目的不端正，极易损害公民的合法权益，因此城管执法必须做到执法目的端正，这是依法行政的基本要求。

本案所涉房屋被县政府列为了所谓的“拆迁范围”，《房屋征收决定书》是否合法，正处于诉讼中，市城管局不应越俎代庖，以“拆违”的名义代替“拆迁”，否则，执法目的不具有正当性。

二、原判适用法律错误

1.本案应适用《城市规划法》。

《城乡规划法》实施的时间为2008年1月1日， 而市城管局作出的《限期拆除违建决定书》所依据的所谓违法建设事实发生在2000年，根据“法不溯及既往”的法律适用原则，如果郑卫红确实存在违建行为，市城管局应当适用当时的《城市规划法》，而不是《城乡规划法》。因此不能用现行的法律规定去评价现行法律规定以前的行为，这是基本常识。

2.郑卫红的所谓违法建设行为已过行政处罚期限。

行政处罚的期限是指对违法行为人的违反行政管理法律的行为追究行政责任，给予行政处罚的有效期限。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算。” 

上述规定的基本涵义是，在违法行为发生后两年，无论在何时发现了这一违法事实，都不能再给予行政处罚。本案中，郑卫红的房屋建造于2000年，即便没有办理任何批准手续，其时间已经达12年之久，远远超过了《行政处罚法》第二十九条规定的“2年最长处罚期限”。

三、市城管局作出的《限期拆除违建决定书》程序严重违法

在原一审中，市城管局就其作出的《限期拆除违建决定书》向原审法院提交的证据仅有：1.规划认定复函；2.勘验笔录、现场勘验平面图及照片；3.责令改正通知书、送达回证及照片；4.限期拆除违建通知书、送达回证及照片。这些证据，能直接证明市城管局在作出限期拆除违建决定时严重违反法定程序。

1.市城管局在作出决定前没有履行告知义务。

《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应责令当事人改正或限期改正违法行为。”第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

没有任何证据证明市城管局在作出限期拆除违建决定之前履行了责令郑卫红改正违法行为的义务。更没有证据能证明市城管局告知了郑卫红作出限期拆除违建决定的事实、理由及依据，也没有告知郑卫红所依法享有的权利。

2.作出决定之前未听取郑卫红的申辩意见。

《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由及证据应当进行核实。”第四十一条规定：“行政机关执法人员在作出行政处罚决定之前，不依本法第三十一条、三十二条的规定告知给予行政处罚的事实、理由及依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”

根据市城管局提供的现有几份单薄的证据，充分证明市城管局在作出行政处罚决定之前没有履行告知义务，也没有听取郑卫红的申辩意见，行政处罚依法不能成立。同时，依《行政处罚法》的相关规定，本案属应当举行听证的行政处罚案件，市城管局没有履行通知听证义务，显属严重违反法定程序，剥夺了作为被处罚对象的郑卫红的基本权益。

3.调查程序严重违法，执法人员资格不明。

根据《行政处罚法》及相关规定，行政处罚案件首先应当根据违法事实报负责人批准后依法立案，其次才有调查程序。本案中，市城管局未能向原审法院提交立案审批的任何证据材料。根据《行政处罚法》第三十七条的规定：“行政机关在进行调查和检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人出示执法证件。”

市城管局在制作所谓的《勘验笔录》、《现场勘验平面图》乃至《送达回证》时都没有证据能证明履行了出示执法证件的义务，在原审中，在郑卫红律师一再质疑所谓执法人员身份时，仍拒不提供执法人员具有合法执法资格的证据。

4.对最终行政处罚结论没有履行审批程序。

《行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出处理决定。对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”

拆除房屋涉及被处罚对象的切身利益，事关社会和谐稳定，属较重的行政处罚种类，市城管局作出最终结论时，应当严格按照《行政处罚法》第三十八条的规定，履行集体讨论义务。而市城管局无法提供任何证据证明其履行了这一法定义务，显属程序严重违法。

5.市城管局具有行政处罚权的职权依据不明。

《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定由一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”本条规定，即通常所说的“相对集中行政处罚权”。

市城管局没有提供国务院决定市城管局具有相对集中行政处罚权的证据，也没有证据能证明辽宁省人民政府对市城管局作出了可以进行相对集中行政处罚的决定。根据行政法原理，作出行政处罚，首先要有明确的职权依据，否则，作出的行政处罚必定违法，这是行政合法性原则的必然要求。

综上，原判及市城管局所作出《限期拆除违建通知书》没有任何事实和法律依据，程序严重违法，均应予以撤销。请贵院排除压力，独立行使审判权，依法支持郑卫红的全部上诉请求。

【最终获得全面胜利】

经过二审，市城管局认识到错误，自己撤销了《限期拆除违建决定书》。这意味着县法院此前作出的两次维持行政判决以及市政府作出的维持行政复议决定均属错误。

而《征收补偿决定》在诉讼中，县政府也自行撤销。“拆违”和“拆迁”均被挫败。

如今，郑卫红的房子安然无恙。

【感想】

城市化进程，城中村改造，导致土地征收和房屋拆迁中的矛盾愈演愈烈，对抗不断升级。2016年以来，各种因拆迁的暴力死亡事件频繁发生。尤其是在海南，为了拆迁，连妇女儿童老人都不放过，手持棍棒进行殴打，这所有一切都是背后利益交易的结果。

中央三令五申，要求文明、合法拆迁，反对暴力征地行为。而有的地方把中央的一些规定、通知、意见等当成了耳边风，依然我行我素，倒行逆施，侵害百姓的合法权益，尤其是居住权和生存权，确实值得我们认真思考。

一些地方干部，在面临拆迁时，是否还记得“为人民服务”五个字的真实涵义。我相信，只要征地和拆迁法律手续完备，补偿合理，不使其生活标准降低，绝大多数的百姓是会支持和配合的。

如果没有合法的审批手续，补偿标准过低，甚至不予补偿，这和“抢劫”无异，必将遭到抵制，此乃百姓的本能。

作为百姓，也应有大局观念，对国家的一些重点工程，如国防、教育、水利、基础设施、机场、码头等，要给予支持。当国家利益和个人利益发生冲突时，应优先考虑国家利益。如果国家利益不能得到有效保护，众多的个人的利益必将受损。

当承包的农村集体土地面临被征用，房屋要拆迁，如果感觉权益受到侵害，应该想到法律的途径，而不能通过私力救济，以暴制暴，害人害己。

中央依法治国和依法行政大政方针将会继续发力，律师在征地拆迁活动中提供法律服务的舞台将越来越大。因此，寻求专业律师的帮助显得尤为重要。

律师行业也有专业分工，在聘请律师时，一定要找对征地拆迁有实战经验的律师，“万金油”律师一般难以胜任复杂多变的征地拆迁法律事务。

征地拆迁，往往涉及当地政府及其工作部门，为了避免干预，建议不要聘请当地的律师，尽量考虑外地，俗话说“外地的和尚好念经”。比如邻县的律师、跨地级市的律师，或省城、北京的律师。没有隶属关系的律师工作起来会比较超脱，难以受到当地行政干预。

希望有一天，百姓都安居乐业，社会和谐稳定，国泰民安，天下无“拆”。著名律师王才亮在新年微信中的“三少”祝愿：少拆迁、少排污、少砍树。

这可能是王才亮律师的“律师梦”，这也是我的“律师梦”。