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被撤销原判发回重审的职务侵占案辩护词
信息来源: 发布时间:2022/1/13 浏览次数:42

关于沈卫东不构成拒不执行判决、裁定罪及职务侵占罪一案

二审辩护词

            (2021)京万律刑辩C-024号

合议庭:

北京市万博律师事务所褚中喜律师依法接受上诉人沈卫东的委托,担任其被控拒不执行判决、裁定罪和职务侵占罪一案的二审辩护人。根据本案在案证据和多次会见沈卫东获得的信息,辩护人认为,沈卫东的行为不构成拒不执行判决、裁定罪和职务侵占罪。请二审依法改判沈卫东无罪或直接裁定撤销原判,发回重审。

根据二审合议庭提出的“先提交辩护意见再决定是否开庭”的建议,辩护人依法提出如下辩护意见,供合议庭参考。

一、本案原审程序及侦查机关立案程序严重违法

1.原审法院对拒执案依法没有刑事审判管辖权

原判认定沈卫东犯拒不执行判决、裁定罪的依据是其拒不执行执行法院作出的“(2016)X01XX执1015号”执行裁定。而根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《拒执司法解释》”)第五条,拒不执行判决、裁定刑事案件,一般由执行法院所在地人民法院管辖。由此可见,即使要将沈卫东入罪,也应当由执行法院管辖。作为侦查机关当初的正确做法应是:如果认为确实存在拒执刑事犯罪问题,应移送执行法院所在地的公安机关侦查,而不是自作主张,擅自行使管辖权。

刑事管辖权是刑事案件诉讼活动首先要解决的前提问题,是公正处理案件的基础,管辖权作为法院处理特定诉讼案件的资格,是法院对案件进行正当审判和公正裁决的重要依据。如果法院管辖不当,必将导致程序严重违法,严重损害被告人的诉讼权利。本案中的拒执,根据《拒执司法解释》的规定,最终应当由执行院行使刑事审判管辖权,而非由原审法院管辖。也不能因为所谓新发现职务侵占而由原审对本案并案处理,一并管辖。退一万步,即便发生管辖权争议,正确的做法应是由原审法院报共同的省高级法院指定管辖。

2.侦查机关涉嫌违法介入先抓人再取证

刑事案件的侦查,一旦错误立案,如同机械设备中的齿轮,不停运转,一步错,必将步步错。根据《拒执司法解释》第八条的规定,人民法院在执行判决、裁定过程中,对拒不执行判决、裁定情节严重的人,可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的,应当将案件移送行为发生地的公安机关立案查处。换言之,即使要将沈卫东入罪,也应基于执行法院的主动移送才能启动侦查程序。

但根据本案案卷材料中第一卷第六页的《执行法院函》中的内容可看到,执行法院发给侦查机关的函中第一句话就是:“你局来函已收悉”。由此可见,本案的启动程序,是侦查机关违反该罪名的立案程序主动启动,检察机关不认真审查管辖权存在的严重问题,直接向原审法院提起公诉,导致整个入罪程序严重违法。

3.拒执案应退至有管辖权的办案机关处理

原审法院对拒执案没有管辖权而直接进行审理,属于严重程序违法。《刑事诉讼法》第二百三十八条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回第一审人民法院重新审判:(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”同时,原一审法院应当根据《刑事诉讼法司法解释》第二百一十九条“人民法院对提起公诉的案件审查后,应当按照下列情形分别处理:(一)不属于本院管辖的,应当退回人民检察院”之规定作退案处理。

如前所述,二审法院对本案的正确做法应是直接裁定撤销原判,发回重审。发回重审后,原审法院应责令检察机关撤回对拒执案的起诉,也可以由原审法院逐级呈报省高院,由省高院对拒执案指定管辖。如果省高院认为可以并案处理的,原审法院才能并案处理,否则,属于程序不当。

4.本案的立案程序缺乏正当性和合法性

本案立案不是基于打击刑事犯罪的正当目的,而是当地为了满足体制内地方金融企业的不正当诉求,不顾中央“禁止干预经济纠纷”之三令五申,利用司法机关公权力,非法干预谷穗春公司与县农商银行的正常借贷纠纷,意图通过抓捕谷穗春公司实际控制人沈卫东的方式达到“逼人还债”的目的。这种行为性质与社会上各种非法讨债公司的做法无异,在中央三番五次提倡和推行依法治国的今天,绝不允许。

在贷款诈骗罪根本不能成立后,侦查机关舍近求远,毛遂自荐,名为发函,实为哀求执行法院,希望其移交拒执案件,帮自己渡过难关。这样一来,既可以对沈卫东继续采取措施,也可以掩盖其立案的错误,正所谓“刑法400多个罪名,总有一款适合你”。所以,侦查机关的最初立案,并非基于打击犯罪、维护市场经济秩序的正当合法目的,而是为了掩盖渎职行为而用其他错误圆谎。

二、沈卫东不构成拒不执行法院判决、裁定罪

1.沈卫东没有拒绝执行判决、裁定的主观故意

《刑法》第三百一十三条规定:“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”本罪名属于明知故犯,明知故犯的认定标准应是明知人民法院的判决或裁定已经发生法律效力,在自己有完全执行能力的情况下,故意拒不执行,甚至想方设法阻碍人民法院的执行工作。

在原公诉机关并没有提供充足的证据证明沈卫东明知故犯的情况下,原审仍草率地作出拒不执行判决、裁定的有罪判决,让人费解。刑事诉讼证明标准要求“案件事实清楚,证据确实充分”,新《刑事诉讼法》更是将这种标准提高到了“排除合理怀疑”的程度,不能仅是“高度盖然性”。刑事诉讼对主观故意的认定应更为谨慎,标准更高,这是由刑事处罚是涉及人身自由的最严厉的处罚方式的性质决定的。

沈卫东作为谷穗春公司的实际控制人,在该公司被执行过程中一直积极配合,如实报告财产状况,主动上报涉案租金收入情况,并说明谷穗春公司支出情况和现有资产状况,《谷穗春公司财产报告》足以佐证。也就是说,谷穗春公司已依法如实向执行法院汇报财产状况,故不存在拒绝执行一说。作为一个企业,被诉或被执行,不能说是司空见惯,但也并非不能容忍,企业在经营中发生纠纷,不可避免。如果动辄以“拒执”入刑,则与中央及各地密集出台的保护民营企业及民营企业家的新政背道而驰,破坏的是当地的营商环境。

在执行过程中,沈卫东将涉案收入变通处理得到了执行法官的认可,并不存在恶意隐藏、转移、变卖谷穗春公司资产来对抗执行的行为,其本意在于先解决谷穗春公司的实际困难,避免停产停业,是为维持公司正常运转的一种应急行为,从而更有利于相关债务的偿还,这种执行法官同意的处理方式对申请执行人是有利的,可实现执行利益最大化,这种“放水养鱼”的执行方式在司法实践中比比皆是,盘活企业后可获得更多的收益来用于清偿债务。绝不能将执行法院已经认可的行为再推断成拒执。

2.沈卫东的行为不符合拒执的客观构成要件

《拒执司法解释》第一条规定:“被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,应当依照刑法第三百一十三条的规定,以拒不执行判决、裁定罪处罚。”第二条规定:“负有执行义务的人有能力执行而实施下列八种行为之一的,应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的‘其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形’。”而《全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释》明确了五种“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形。

依上述规定,构成拒执,行为人必须有符合特定条件的行为且该行为达到情节严重的程度。也就是说,拒执是结果犯,即以发生法定的可以看得见摸得着的危害结果作为犯罪构成的必要要件。根据辩护人向二审提供的二审法院曾委托作出的评估鉴定结论,即便在缩小范围的基础上,谷穗春公司仅土地和房屋的价值就是1.155246亿,足以证明,申请执行人的债权是有保障的。沈卫东的行为并不符合拒执的“情节严重”的情形。

3.原审对涉案关键事实的认定存在明显错误

在第六卷第四页,侦查机关于2020年4月28日出具的《补充侦查报告书》中已明确记载:“七、县人民法院‘(2018)XXXX民初254号’《民事调解书》生效时间是2018年3月28日,执行时间是2018年8月3日,2018年12月21日县农商银行、谷穗春公司以确保国家储备粮食安全为由,向县人民法院申请解封谷穗春公司租赁费,县人民法院解封后,2019年1月18日华一大丰给谷穗春公司支付1799642元租赁费,此笔租赁费应当依法扣减,其认定金额应为5903232.92-1799642=4103590.92元。”然而,上述事实被原审法院忽略。

同时,辩护人经阅卷后发现,在此基础上,还至少有947178.42元入库服务费(也就是收粮食的劳务费、小工钱 ),华一大丰公司并没有支付,故即便假定沈卫东构成拒执,也不能将该部分纳入拒执的涉案金额中。

这一点,体现在第一卷第42页中,如:

民警问沈卫东:“你这590余万元的租赁费怎样处理了?”

沈卫东答:“主要用在谷穗春公司粮食设施的投入以及公司的日常开销等费用了。”

民警又问:“这590余万元的租赁费,为什么没有优先支付法院判决、裁决要还的那些单位的欠款呢?”

沈卫东答:“因为华一大丰租用我公司的仓库存放粮食,它跟我给的租赁费,我需要用于粮食存储的日常开支,所以我就没有将钱优先执行法院的判决、裁决。”

在第一卷第44页,民警问沈卫东:“你与华一大丰公司签订的租赁合同约定打款账户是谷穗春公司的账户,为什么后来将租赁费打到中利公司账户上了呢?”

对此,沈卫东也已作出了合理解释:“因为合同上的账户是县农商银行的,我公司又欠农商银行这么多的钱,如果租赁费打到合同约定的账户,我是拿不到这些钱的,但是谷穗春公司又急需要钱,这样我就要华一大丰将租赁费打到中利公司账户上了。”

可见,沈卫东的行为目的是在于先解决谷穗春公司的实际生产困难,解决粮食储备问题,避免粮食收储停顿,是一种应急行为。这一举措,既非拒执,也非职务侵占,完全是一种为维持公司正常运转的自救措施,从而更有利于相关债务的偿还。

在第一卷第51页、52页,沈卫东与民警的对话中,也有着更详细的记载,如下:

民警:“华一大丰打给中利公司的590余万元,是否全部是租赁费?”

沈卫东:“除了2017年9月26日的947178.42元外,其他全部是谷穗春公司的租赁费。”

民警:“按你这样说,华一大丰一共给了4956054.5元的租赁费,是不是这样的?”

沈卫东:“是这样的。”

民警:“那么华一大丰给中利公司打的947178.42元又是什么钱呢?”

沈卫东:“是劳务费,也就是谷穗春公司替华一大丰收购粮食支付的劳务费,也就是小工钱。”

民警:“华一大丰给谷穗春公司支付的4956054.5元的租赁费呢?”

沈卫东:“全部用在公司仓库粮食的保管开销,主要是设备维护、水电、房屋维修、劳务费等等,具体以公司财务为准。”

民警:“在2016年-2019年,你公司有4956054.5元的租赁费,为什么没有执行法院判决、裁决,你要还省粮油集团、县农商银行、县农业银行等单位的钱呢?”

沈卫东:“为了保证谷穗春公司的正常运转以及仓库的粮食安全。就没有执行法院的判决、裁决,把钱直接用在公司的生产和经营上了。”

沈卫东的上述说法,与第一卷第76页华一大丰公司证人连山峰以及与第一卷第79页华一大丰公司证人汪治兵的说法一致,故应予采信。

在第一卷第76页的询问笔录中,华一大丰公司证人连山峰说道:“2017年9月26日向中利商贸公司对公账户支付了947178.42元入库服务费(也就是收粮食的劳务费、小工钱 );2016年9月至2019年向深圳中利商贸公司对公账户支付了租赁费4956054.5元。”

在第一卷第79页的询问笔录中,华一大丰公司证人汪治兵给出的说法,也与连山峰的上述说法完全一致,辩护人在此不再做重复赘述。由此可知,即使先不谈本案情节对“拒不执行判决、裁定罪”和“职务侵占罪”的法律适用问题,仅从事实认定上,原判就已属事实认定明显不清。

4.原判认定和现有证据相悖,不能令人信服

起诉书及原判称“沈卫东为了逃避执行人民法院的判决、裁定,以谷穗春公司名义分四次委托华一大丰公司,将2016年10月至2018年8月18日期间的租赁费合5903232.92元,分四次汇入中利商贸有限公司账户(法定代表人沈莉,实际为沈卫东控制)。之后沈卫东安排沈莉将账户内资金全部取现,沈卫东采取隐匿、转移公司资产的方式,有能力执行法院判决、裁定而拒不执行,涉嫌拒不执行判决、裁决罪。”

然而,结合沈卫东本人的供述以及华一大丰公司证人连山峰和汪治兵的证言,原审中的这类描述属于事实认定错误。这5903232.92元中,除了要先减去侦查机关在《补充侦查报告书》明确的要减去的1799642元租赁费,还要减去947178.42元入库服务费(也就是收粮食的劳务费、小工钱 )。

即便假定沈卫东构成拒执,原判认定也存在明显的事实不清,证据不足。根据《刑事诉讼法》第二百三十六条,第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。所以,本案既可以直接改判无罪,也可发回重审。

除上述应当扣除的金额没有扣除外,沈卫东还偿还了原审法院作出的《民事调解书》中欠付晓秋的340万。这期间,谷穗春公司账户被冻结的情况下还支付了1500余万的其他开支,这些支出的来源和去向原审并没有查明。这就决定了原审判决属于“以偏概全,以管窥豹,只知其然不知其所以然,首尾难顾”。

5.沈卫东一直保持着与执行法院的良好沟通

执行法院曾让沈卫东去一下法院,当时正处于粮食的收购、处理的关键时期,为了确保粮食安全,沈卫东与执行法官商议:“等忙完粮食收储的关键时期,马上去法院。”沈卫东言而有信,既是这么说,也是这么做,在粮食收储告一段落后,明知执行法院有可能会司法拘留自己,仍主动去执行法院,配合执行工作。

需要说明的是,谷穗春公司与省粮油集团曾有几年经营上的蜜月期,交易金额非常之巨,执行法院判决的金额只是债务最后计算的历史遗留。因为曾是多年的合作伙伴,谷穗春公司也利用自己的平台帮省粮油集团赚到了丰厚的利润,所以,谷穗公司一直在与省粮油集团协商分期偿还的问题,非常融洽,有别于普通的债权债务。

沈卫东这种配合法院执行工作不仅停留于此,在以往的时间里,沈卫东始终与执行法院的执行法官保持着较为良好而顺畅的沟通、交流、协商,并没有避而不见,玩失踪,而是正视问题,对所欠省粮油集团的款项,一直在积极寻求解决办法和偿付方案。谷穗春公司有足够的资产作为抵押被法院查封,省粮油集团的债权能有保障。

因谷穗春公司的粮食烘干项目工程当时正在建设中,一旦完工,就会扩大谷穗春公司的经营范围,增加营收,带来持续性的可期待收入。所以,经沈卫东与执行法官沟通,执行法官表示同意谷穗春公司在保证公司正常运行和工程项目建设的情况下,再用多余的收入偿还债务。执行法官的做法,无疑是一种良性的化解债务的最佳办法。

正因为执行法官的人性化执行方式,所以,沈卫东更愿意与执行法官保持经常性的沟通和联系,希望促成烘干项目的早日投产使用,盘活企业资产,逐渐化解公司债务。以上情况,沈卫东写过一些自书材料,但侦查机关基于拒执案是从执行法院求过来的,并没有向执行法官进行调查核实,这与侦查机关应当客观全面收集被告人有罪、无罪及罪轻证据的职责是背离的。

6.收取的租赁费用于了谷穗春公司的正常开支

如前所述,租赁费最终用于了谷穗春公司的正常开支,以确保谷穗春公司的正常运转,沈卫东并没有私自截留或挪作他用而故意对抗执行。在沈卫东的心里,执行法官的做法本来不错,沈卫东更没有必要与执行法官躲迷藏或玩心眼。租赁费用于公司正常运行的必要开支,包括仓储建设、干燥工程、粮食保存等。如仓库建设、翻新、维修,添置电机、通风设施、输送设施、货车等,添加消防、防水、门房等设置建设,支出设备保养、水电费、劳务费等。

作为拒不执行判决、裁定案,以上事实必须查清,并用完整的财务会计资料进行司法会计技术鉴定。辩护人注意到,侦查机关扣押了谷穗春公司的财务会计账本等资料,只是笼统地开具了扣押清单,并没有详细记名账册的具体名称、页码、页数等完整内容。辩护人从沈卫东的女儿沈莉处获得的信息,扣押的财务会计凭证有许多遗失。在辩护人看来,该说法具有客观真实性,不排除侦查机关为迎合县领导希望给沈卫东定罪而故意销毁了对沈卫东有利的财务会计账本。

基于此,原司法会计技术鉴定是在财务收据残缺不全的情况下作出的错误结论,正所谓“差之毫厘,谬以千里”,错误的鉴定检材和数据,必定是荒谬错误的结论。而这份涉案的臭名昭著的司法会计技术鉴定结论在沈卫东的入罪中发挥了重要作用。

三、沈卫东主观上并不具有非法占有的故意

1.  以非法占有为目的是职务侵占的必要构成要件

《刑法》第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。”该条款开宗明义、直截了当、一目了然地把“非法占为己有”确定为职务侵占的主观构成要件。“非法占为己有”中的“己有”应理解为“本人控制”。职务侵占和刑法分则明确规定其他一些财产犯罪、经济犯罪一样,“非法占为己有”是相应罪名成立的必要构成要件。

所谓的“非法占为己有”,就是意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权,从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使,为了永久性地剥夺他人的财产所有权及对财产经济用途和合理利用。也就是说,职务侵占必须是行为人主观上认为或明知不是自己的财物。如果行为人主观上认为涉案财产就是自己的,哪怕该认知在法律不一定能成立或财产属性产生认识上的错误,则不属于“非法占为己有”的主观故意。

根据刑事裁判中的实质重于形式的基本原则,现有证据充分证明谷穗春公司属于沈卫东一人出资和控股,从这一特定情况来看,谷穗春公司的最终收益人和所有人非沈卫东莫属,再无其他主体。谷穗春公司财产的占有、收益、处分的权益只能由沈卫东行使。《公司法》第三条的“公司界定及股东责任”之规定虽然肯定了公司独立的财产所有权,但这种独立的财产权具有相对性。本案中,谷穗春公司的财产权与沈卫东的财产支配权具有实质且最终的同一性。

2.沈卫东无将谷穗春公司财产占为己有的故意

基于谷穗春公司属于“名为夫妻公司实为一人公司”的这一现状,谷穗春公司的财产和作为唯一出资人沈卫东的财产具有实质的同一性。刑事审判的基本立场是需要充分考虑某一行为的实质性,同时刑法在法律关系的确认上,强调的也是真实客观性。本案中,对谷穗春公司的财产权归属要透过现象看本质,不能机械地死扣法律的条款。比如只看工商注册登记的股东,不看真实出资人;只看动用了公司的财产,不看动用的用途,等等。

《公司法》与《刑法》既有密切联系,也有实质性的不同。从《公司法》的出发点来看,公司的独立人格是其拥有独立财产权的前提,但这只是形式上的判断。而一旦涉及刑事审判,则必须抽丝剥茧,按迹循踪,准确判断谷穗春公司财产事实上的占有和权属。从谷穗春公司财产及收益的最终分配来看,沈卫东必定是唯一的适格权利人。所以,在夫妻公司或一人公司中,公司财产和个人财产事实上会发生混同,难以区分,夫妻公司或一人公司的财产不可能成为职务侵占的对象。

反而推之,沈卫东只要主观上认为谷穗春公司是其个人或夫妻共同的,就不可能有“非法占有”的主观故意。“占有”是一个相对性的概念,只有在不是自己的财物的情形下,才有“占有”一说。如果主观上认为是自己的,仅是从左口袋放右口袋,当然就不存在所谓“占有”,更别说“非法占有”。客观行为推断出主观意图,沈卫东的行为不符合职务侵占“非法占为己有”之主观特征,当然也就不构成职务侵占罪。

3.夫妻公司或一人独资公司不存在“非法占为己有”

如前所述,按普通的思维习惯,谁出钱设立的公司,公司包括财产及收益的占有、使用、处分的权益就是谁的。将一人公司或夫妻公司的财产用于其他用途,无可厚非,理所当然,完全是出资人或夫妻的自由,既没有侵害其他人的利益,也没有损害公共利益或背离公序良俗,这是最普通和善良的认知,符合公众基本价值取向。

同时,根据《公司法》及《民法典》等相关规定,一人公司或夫妻公司的出资人对一人公司或夫妻公司的财产、经营、管理享有绝对的支配权和公司财产及收益的最终分配权,这一法律特性,也就决定了一人公司或夫妻公司的出资人认为一人公司或夫妻公司的财、权、物属于自己一人或夫妻专项所有,具有排他性,主观上认为“公司就是自己,自己就是公司”,也就当然不具有对一人公司财产“非法占为己有”的目的和想法。哪怕这种主观想法具有法律或认识上的错误,也不能成为职务侵占的构罪要件。

、谷穗春公司名为“夫妻公司”实为“一人公司”

1.谷穗春公司属“名为夫妻实为一人公司”性质

职务侵占最主要的目的是通过保护公司财产的所有权来保护其他实际出资股东的根本利益,这是该罪名刑事立法的应有之意。罪与非罪、违规与犯罪,应当有明显的红线,而且这条红线稍有良知,完全可以正确区分与判断。原审以所谓职务侵占罪量刑九年,明显背离社会一般认知,未考虑公众的接受程度和切身感受,这就是通常所说的不讲“天理人情国法”。只有二审否定该罪名,才符合公众的一般判断和价值取向。

谷穗春公司是沈卫东与妻子陈明琴创办的夫妻公司,各出资30和20万,分别占比60%和40%,后来,又变更为沈卫东100%持股的自然人独资公司。为了响应当地关于做强做大、准备上市的号召,才决定变更为股份公司。

为此,沈卫东将对原占谷穗春公司注册资本的100%的出资3218万元中的32万转让给妻子陈明琴,于2015年6月11日签订《股权转让协议》及《公司章程修正案》,于2015年6月29日办理股东变更登记,谷穗春公司正式由独资公司变更为合股公司,通俗的说法就是谷穗春公司已由沈卫东的一人公司变更为沈卫东与陈明琴的夫妻公司。同年的7月15日通过《股东会决议》,将原有限责任公司变更为股份有限公司,并于2015年8月7日办理了公司名称、类型变更登记及《公司章程修改案》备案登记。此时,谷穗春公司的股份占比为沈卫东99.005596%、陈明琴0.994404%。

辩护人在会见沈卫东时,沈卫东告诉辩护人,为了完成从有限公司变更为股份公司,沈卫东才让一直在谷穗春公司上班的妻子陈明琴签署包括《股份转让协议》、《公司章程修正案》、《股东会决议》等在内的一些办理工商变更需要的文件。之所以这么做,一是公司仍然是自己的,妻子只是代持,二是顺应发展需要完成了股份制改造。陈明琴也没有反对,全力支持配合,但其并不参与公司经营管理。

由此可见,改制后的谷穗春公司名为夫妻公司,仍实为沈卫东的一人公司。当然,根据原《婚姻法》和现《民法典》的规定,谷穗春公司的财产和收益最终归属沈卫东和陈明琴二人。也就是说,谷穗春公司名义上是夫妻公司,但实质上仍是沈卫东独自一人经营的一人公司。谷穗春公司就是沈卫东,沈卫东就是谷穗春公司,既然沈卫东是谷穗春公司的唯一出资人和实际控制人,谷穗春公司的财产如何支配、使用、处分、调度、出借,完全是沈卫东自己的事情,是私法领域正当合法的商务活动,不应受刑事公法约束。

沈卫东即便存在侵占谷穗春公司财产的行为,侵占的也是沈卫东自己一人(或夫妻共同)实际出资的谷穗春公司的财产,损害的是自己(或夫妻共同)的利益,是合法的民事处分行为,并无社会危害性,没有损害刑法所保护的法益,不应追究刑事责任。

如前述所,沈卫东既然是谷穗春公司唯一出资人和实际控制人,必定也是谷穗春公司的最终受益人,即使侵占谷穗春公司的财产,对妻子陈明琴的本身利益并无侵害,因为夫妻财产混同。

2.即便假定沈卫东股东权滥用,对债权人也无影响

《公司法》第五十八条规定:“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”一人公司可以使用个人信用,提高工作效率,节省时间和金钱成本,内部管理结构简单,股东和董事由同一人担任,当面对重大紧急情况时,不需要股东会董事会召集、召开、决议和其他复杂的事项,便于及时决策。

但是,为防止一人公司人格被股东滥用,《公司法》设立了“人格否认制度”和“股东连带责任制度”予以规制。《公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”第六十四条还进一步作了更为严格的规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”

也就是说,在公司财产与个人财产发生混同或者股东为逃避债务实施侵害公司债权人利益的情况下,股东必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。这就意味着,无论公司财产在公司还是个人名下,均需要用来对外承担责任。当一人公司股东滥用公司独立人格侵害外部债权人利益时,可通过民事诉讼解决。

3.谷穗春公司目前没有损害对外债权人利益的行为

即便假定沈卫东的行为可能会损害到谷穗春公司的现有或潜在对外债权人的合法权益,也完全可以通过并适用《公司法》第二十条和六十四条的“法人人格否认制度”和“股东连带责任制度”来向沈卫东、陈明琴或谷穗春公司主张民事权利。与民事审判不同,刑事审判是实质判断。在判断罪与非罪时,不但要审查该行为是否符合犯罪构成要件,还需要从实质上来判断该行为是否侵害了刑法保护的法益。

如前所述,根据辩护人向二审提供的一份由二审法院委托波纹房地产评估造价集团有限公司作出的一份《房地产司法鉴定估价报告》显示,谷穗春公司的两宗工业土地使用权及地上建筑物在时间节点2019年6月5日的市场价值为1.155246亿。对外债权人的合法债权,可依法通过人民法院主张,谷穗春公司及沈卫东并没有损害对外债权人的利益。

五、一人公司或夫妻公司不可能构成职务侵占罪

1.原审认定上诉人沈卫东构成职务侵占罪证据不足

沈卫东因被控职务侵占了谷穗春公司的财产,且将两张发票重复报账,从而构成职务侵占罪。辩护人认为,一方面在法律适用上依据不足,一方面认为沈卫东侵占公司财物及用两张发票重复报账,其本身也证据不足。对于所谓重复报账的问题,外聘会计的证言和说法与基本事实不符。沈卫东作为谷穗春公司的实际控制人,支出或报账完全可以自行决定,没有必要此地无银三百两地留下把柄在外聘会计手上。

另外,关于邹闵祥猜测性的言语不能作为定案依据。第七卷第28页,邹闵祥只是说:“(发票款)应该是沈卫东自己领取了。”在第七卷第45页,邹闵祥依然只是说:“重复报销的一次应该是沈卫东自己用了。” 在第七卷第53页,邹闵祥对此还有一次描述曾专门解释道:“重复报销应该是用于了2014年和2015年两年的生活费。”可见,目前认定系沈卫东使用发票重复报销、侵占了公司财物,并没有事实依据。

在第七卷第68页,沈卫东告诉侦查人员:“通过你们给我看的谷穗春公司财务凭证,这张金额为65.32万元的发票的确是报了两次账,第一次我是以在建工程报的,第二次是以营业费用、杂材费。这张发票我是在公司报了两次账,但是这些钱都用在公司生产、经营上了。”“因为在税务部门开发票要交税,我就用这两张发票在公司财务重复报账了,重复报账的钱都用在公司生产、经营上了。”

显然,本案的入罪尚不足以达到以上证明标准。仅从口供来看,周丽香和沈卫东的供述均指向相关钱款用于了谷穗春公司经营,例如生活费等,因此,原审法院认定构成职务侵占罪,缺乏证据证明。

即使确是沈卫东将两张发票重复报账用于了自己个人的开支,对于这家股权100%都属于沈卫东的公司来说,这也只是财务制度上的问题,公司的相关开支和对费用的使用行为,均系沈卫东的合理处分,从内到外均没有受害人,没有侵犯任何法益,不涉及刑事犯罪。

2.学术界不认可一人或夫妻公司能构成职务侵占罪

从法律的角度而言,一人公司或者说夫妻公司能否构成职务侵占罪?对此,在辩护人正在办理的另一起与本案案情高度类似的职务侵占案中,该案曾邀请北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授、北京大学法学院陈兴良教授、清华大学法学院张明楷教授、国家法官学院戴长林教授、清华大学朱慈蕴教授等专家学者进行论证,他们无一例外均认为一人或夫妻公司不可能构成职务侵占罪,并出具了《专家论证法律意见书》,辩护人对专家意见中的地址、姓名、名称等作化名技术处理后已经作为新证据向二审提交。

该专家意见对此问题的观点是:被告人是涉案公司的唯一出资人,涉案公司的财产不能成为被告人职务侵占罪的对象,被告人的行为不构成职务侵占罪。专家们的理由:(1)在一人出资的公司中,公司的财产与出资人的财产具有事实上的同一性,一人公司的财产不能成为职务侵占罪的侵犯对象;(2)在一人出资的公司中,出资人对财产的处置不会侵害公司的财产所有权;(3)在一人出资的公司,出资人主观上难以成立职务侵占罪的非法占有目的;(4)一人公司的出资人,对公司财产享有实质且最终的所有权。

该案与本案基本相同,谷穗春公司也是沈卫东一人出资,谷穗春公司的财产与沈卫东的财产具有事实上的同一性,沈卫东对谷穗春公司财产享有实质且最终的所有权。沈卫东对谷穗春公司财产的处置,既不是以非法占有为目的,也不是侵占或损害谷穗春公司的财产所有权。

3.以职务侵占对沈卫东入罪在程序上不符合规定

《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十条规定,涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件,属于同一法律事实或者有牵连关系,符合下列条件之一的,应当立案:(一)人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有经济犯罪嫌疑,裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书,并将有关材料移送公安机关的;(二)人民检察院依法通知公安机关立案的;(三)公安机关认为有证据证明有犯罪事实,需要追究刑事责任,经省级以上公安机关负责人批准的。

很遗憾,辩护人经查阅全卷,亦未见沈卫东被控职务侵占罪的立案程序属于上述三种情形的任何一种,本案从启动到立案程序,均属于严重的程序违法。 

六、本案关键事实没有依法查清,导致原判错误

1.在案证据证明沈卫东与公司发生了财产混同

谷穗春公司自成立以来,沈卫东把它像家人一样呵护,投入了自己的全部心血,为了其发展壮大,沈卫东毫无保留地将其个人及夫妻财产陆续投入谷穗春公司,从未从领过工资和分红。除谷穗春公司的财产外,目前,沈卫东名下暂时没有其他个人财产。沈卫东对谷穗春公司的资金的调度,可能有违财务会计制度,但目的是维系谷穗春公司的正常运行,因为沈卫东与谷穗春公司已连为一体,一荣俱荣,一损俱损,荣辱相生、休戚与共,沈卫东对谷穗春公司财产绝无非法占有的主观故意。

从刑事原审卷宗的136页至194页,是房产档案资料,通过该资料可以看出,2008年6月17日沈卫东分别将其名下的466.24平方米、169.12平方米、278平方米、260平方米、201.60平方米、516.26平方米的共六套总建筑面积1891.22平方米的房屋过户至谷穗春公司名下,谷穗春公司没有支付对价。在沈卫东的心里,谷穗春公司的财产就是沈卫东的财产,沈卫东的财产就是谷穗春公司的财产,沈卫东与谷穗春公司的财产已经发生了事实上的混同。

基于沈卫东与谷穗春公司财产混同的情况下,盲目认定沈卫东侵害谷穗春公司财产是明显错误的,与事实不符。实际上,在本案中,沈卫东对费用的每笔支出,均有据可查,既不存在隐瞒,也不存在侵占,沈卫东的相关行为均属于正常的公司经营行为。

倘若仅因公司财务制度的不规范,将沈卫东归入刑事犯罪,不仅与法无据,也不符合大众基本认知。一个刑事判决是否正确和具有说服力,其实并不难,只要从内心善良和正当价值取向裁判基本没有问题。

在财产混同的情况下,谷穗春公司的财产不再具有独立性,不能成为出资人职务侵占的犯罪对象。职务侵占罪的成立的基础和前提以被侵害公司或企业的财产具有独立于公司、企业实际出资人的财产权。本案中,在谷穗春公司与沈卫东的财产发生混同的情况下,因为不具备成立职务侵占的前提和基础,沈卫东的行为当然也就不构成职务侵占罪。

2.职务侵占案并没有适格的报案人及受害人

职务侵占罪侵犯的客体是公司的财产所有权,从公司财产所有权延伸出来的是公司股东的出资利益,即职务侵占罪所保护的法益。也就是说,职务侵占罪的适格报案人及受害人要么是公司,要么是股东,除此之外的主体均不适格。本案并非来自谷穗春公司的报案,也不是来自代持股东陈明琴的报案。而是在公安县农商行报贷款诈骗罪无果后,当地国家机关工作人员为了掩盖执法错误,在职务侵占案没有报案人报案的情况下,违法扣押谷穗春公司账本,在“鸡蛋里挑骨头”,正所谓“欲加之罪何患无辞”。显然,当地公检法对职务侵占案的办理,缺乏合法性、正当性及合理性。

如前所述,即便假定沈卫东侵占了谷穗春公司的财产权,但该财产权的最终归属是沈卫东或沈卫东与妻子陈明琴,并没有损害其他股东的出资利益,谷穗春公司及沈卫东夫妻并没有以自己是受害人报案。也就是说,本案没有受害人权益受到侵害,即没有受害人存在。

“没有法益受到侵害不得处罚”这一原则是刑法学界的通识。倘若在没有受害人、没有任何法益受到侵犯的前提下,如果最终将沈卫东强行入罪,不仅严重侵犯了沈卫东的人身权利,将为后期可能的申诉、上访、主张国家赔偿留下无尽的隐患,也必将会在刑法学界引起轩然大波!

3.涉及正确定案的至关重要的事实并没有查清

根据《刑事诉讼法》第五十五条,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。本案至关重要的资金去向没有查清,无法排除合理怀疑。

一是同案犯邹闵祥开设账户的资金来源和金额没有查清。处置质押物的销售金额是498.5789万,但调查查证的只有466.3089万,进入该账户的其他资金的性质、用途、名目等并没有查清,需要二审依职权查证,向开户行调阅该银行明细,对每一笔往来和支出进行甄别、确认。将进入邹闵祥账户里的资金不作区分,一概认定为犯罪金额,与事实相悖,于法无据。

二是邹闵祥账户中的资金的去向和金额没有查清。现有证据表明,侦查机关并没有将邹闵祥银行账户中的资金去向和金额逐一查清,沈卫东和邹闵祥对部分资金用途曾作过供述,但侦查机关置之不理。究竟是能力问题,还是故意不查,掩盖什么,辩护人不得而知。

三是在2015年8月至2016年12月的稻谷质押期间和之后,谷穗春公司在既没有任何业务也没有任何收入的情况下,仍对外支出了包括基建设备投入、粮食收购补贴、公司基本费用等在内的1500余万的费用。指控的职务侵占的稻谷款600余万远低于1500万的实际开支,在这种情况下,沈卫东能职务侵占什么?只查沈卫东从卖稻谷套现多少,而不查谷穗春公司的支付多少,属于首尾难顾。谷穗春公司支出的1500万不会也不可能从天而降,如此关键事实没有查清,原审急忙定案,必定错误。

4.县农商银行的债权依法可以通过诉讼程序解决

谷穗春公司向县农商银行的贷款,依法提供了财产担保,农商银行派人对抵押物和共管账户的监管,充分证明其债权是有保障的,不会成为“水中月”。之后,谷穗春公司一直在努力偿还,这是不争的事实。沈卫东及谷穗春公司对资金的调配并不损害农商银行债权的最终实现。在有财产担保且该担保是真实的情况下恶毒地使用贷款诈骗罪报案的方式,过于鲁莽。

以稻谷作为抵押向农商银行贷款,实质上就是质押,质押是贷款的担保方式之一,用于担保的稻谷的所有权并没有发生变动,稻谷的所有权仍属于谷穗春公司,只是占有权因为质押而暂时受限。在征得农商银行同意的情况下,谷穗春公司处理稻谷获得的销售收入仍归谷穗春公司,而不是自动转归农商银行所有,只是农商银行享有对稻谷销售收入的优先权。即便该销售收入未全部进入共管账户,也没有侵占农商银行的资金所有权。

七、多名办案人员违法办案,建议移送监察机关

1.侦查人员王平辉违法办案,一人单独提讯沈卫东

据沈卫东描述,2019年11月下旬,也就是把他从县看守所转到临县看守所当天,王平辉竟违反规定,一人单独提审沈卫东,并对其辱骂、逼供、诱供等。当时他的行为惊动了城关镇派出所工作人员,工作人员就到审讯室内明确向王平辉指出:“你怎么能一个人审讯他?是不符合提审程序的!”

上述情况有当时的工作人员和视听视频可供查实。

另根据案卷第一卷第24页显示,在采取上述非法审讯措施的基础上,县公安局经侦大队办案民警王平辉等人,于2019年12月10日,出具了一份虚假的《抓获经过》称:“沈卫东对自己涉嫌拒不执行判决、裁定案供认不讳。”这完全是无中生有!

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条之规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。根据《刑事诉讼法》第五十六条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

综上,本案办案人员提供的相关非法口供等证据均应当依法排除,不得作为认定沈卫东有罪的依据。

2.检察人员沈卫国辱骂沈卫东,并逼供、诱供

据沈卫东描述,检察人员沈卫国在每一次提审他时都存在辱骂、逼供、诱供等行为,还对其指手划脚讲狠话。上述情况也有当时的视听视频可供查实。辩护人在会见沈卫东时,沈卫东说沈卫国的朋友曾想承接谷穗春公司的工程,沈卫东没有答应,从此,沈卫国记恨在心,公报私仇,打击报复。而且沈卫国的爱人是县农商行的中层干部,其与本案具有利害关系,应当依法回避。

3.原审法官剥夺沈卫东的举证权、辩护权

在原审判决作出之前,原审辩护律师向原审承办法官提交了一份对正确定性至关重要的审计报告,原审法官收到并已经拆开,但又退回,并备注“是实习生拆开,法官未看”,匪夷所思!

原审法官“此地无银三百两”的备注并退回审计报告,这种操作方式令人震惊!对于提供的证据,不管采不采信、开不开庭质证,都应当给出回复意见,并将审计报告入卷。而原审法官明显程序违法,剥夺了原审辩护律师的辩护权及沈卫东的举证权。辩护人已将该审计报告作为二审新证据向法庭提交,希望二审对该证据开庭质证。

八、本案是以刑事手段干预经济纠纷的典型案件

1.农商银行利用司法机关公权力违法干预民事纠纷

2016年11月29日,最高人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》,特别强调,必须坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪,必须坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。2018年1月2日,最高人民法院发出《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》,同样重点强调,要坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。

最高人民法院在一年一个月的时间,当机立断、雷厉风行连续发布三个“必须坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷”的重要通知,使用“必须”、“防止”等斩钉截铁的表述,可见最高人民法院对该类行为态度是“零容忍”。 本案中,正是因为沈卫东控制的公司对农商银行的民事诉讼,才引起农商银行利用在当地的人脉和影响力,利用公安机关粗暴实施最高人民法院“零容忍”的“以刑事干预经济纠纷”的不法行为。

不能因为农商银行是当地的体制内金融企业,就可以使用司法公权力对作为债务人的谷穗春公司的实际控制人沈卫东进行构陷迫害,达到逼债之目的。农商银行的债权完全可以通过民事诉讼的方式解决,谷穗春公司既不是皮包公司,也非空壳公司。干预司法案件,是中央一再明令禁止的,当地使用不当手段迫害本土民营企业家,令人震惊。

2.最高法院原副院长江必新同志的讲话适合本案

最高人民法院原副院长江必新在全国两会期间接受媒体采访时指出:一是要坚持罪刑法定原则,凡是刑事法律没有规定犯罪的,一律不得作为犯罪追究。要坚持疑罪从无原则,凡是证据不足、事实不清的案件,一律作无罪处理。二是要紧盯合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪和与民营企业家相关的罪名及异地创业、异地投资等存在“主客场”问题的案件。

本案中,沈卫东作为谷穗春公司的唯一控制人,与农商银行属于正常的民事纠纷,却在农商银行的操纵下演变成所谓的职务侵占。显然,本案是农商银行利用刑事诉讼手段干预民事纠纷的不法行为。本案正是江必新副院长所要求的“要坚持疑罪从无原则,凡是证据不足、事实不清的案件,一律作无罪处理”的案件。

本案之所以出现上述从侦查人员到检察人员,再到法院人员均存在违法办案的情况,系因该案是县农商行动用单位力量,向县领导请示后,各办案机关基于有了县领导的指示(见第三卷第17页),才敢如此胆大妄为,违规办案。当前,正是政法系统整顿阶段,辩护人坚决拥护并支持整治工作。目前,对本案中涉及到的这些违法违规行为,辩护人已依法向市和省的相关部门依法反映。

辩护人认为,谷穗春公司与省粮油集团、农商银行之间的民事纠纷,完全可以通过民事诉讼程序最终解决。在作为民营企业的谷穗春公司与具有国资背景的省属国企及农商银行发生纠纷时,司法机关不应选边站队,为省粮油集团、农商银行站台和背书,更不能运用公权力打压民营企业,让民营企业陷入劫难。

原审判决对作为民营企业家和曾经的县、市人大代表的沈卫东两罪并罚判处十年零六个月的重刑,对曾经极大地解决了当地就业问题的民营企业谷穗春公司无异于灭顶之灾,这样的审判效果无疑是失败的,并不能有效解除实际问题,还可能诱发新的社会矛盾,有悖刑事诉讼的谦仰性原则。本案在中央保护民营企业家的大气候、大环境下,不顾证据、案情、法律,任性地对沈卫东课以重刑,属于倒行逆施、背道而驰、逆时代潮流而为之。

3.民营企业家沈卫东的合法权利应当受到保护

2019年7月18日,最高人民法院作出《关于废止部分司法解释(第十三批)的决定》。最高法院负责人表示,此次司法解释清理工作就是将依法平等全面保护产权和民营企业合法权益作为对司法解释进行废改的重要遵循。恪守罪刑法定、疑罪从无原则,切实加强对民营企业家人身和财产安全的保护。最高人民法院也是强调的“两手抓”,一手抓权利保护,一手抓冤假错案。

2019年12月3日最高人民检察院检察长张军在参加最高人民检察院开放日活动时表示,最高检高度重视平等,保护民营企业合法权益,明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕,能不诉的不诉,能不判的不判。充分体现了张军检察长对民营企业家的关爱、牵挂与体贴。

2020年5月25日下午,最高人民法院院长周强向十三届全国人大三次会议作最高法工作报告时说,要坚持以发展眼光看待处理民营企业和企业家过去经营中的不规范行为,依法纠正涉产权冤错案件,坚持全错全纠,部分错部分纠,错到哪里纠到哪里。要严格区分经济纠纷与经济犯罪、民事责任与刑事责任、合法财产与违法所得、公司财产与个人财产、正当融资与非法集资,对事实不清、证据不足的坚决无罪释放。

沈卫东是谷穗春公司出资人和实际控制人,昔日的市人大代表,从事粮食行业二十年,从无违法犯罪行为,是诚信经营的正当商人。如果采用秋后算账、卸磨杀驴、杀鸡取卵等方法加以残害,必将严重损害当地招商引资形象和环境,可能让外地客商投资当地之信心一蹶不振。

九、就本案二审,辩护人提出三点建议,希望采纳

1.职务侵占与拒执存在法条竞合,不能数罪并罚

即使二审依然认定沈卫东有罪,也应纠正原审定罪量刑不当。拒不执行判决、裁定罪与职务侵占罪之间存在法条竞合关系。根据《刑法》第二百七十一条,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有。而根据《刑法》第三百一十三条,拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行。

回归本案,沈卫东作为公司唯一的实际投资人和控制人,即使二审法院依然认为沈卫东构成犯罪,也应注意到原审法院认定其有隐匿、转移、侵占公司资产的行为同时构成职务侵占罪及拒不执行判决、裁定罪,属于明显法律适用错误,将同一个行为重复适用了上述两罪,并两罪并罚,于法相悖。

即便假定沈卫东构成犯罪,可类比参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条:实施刑法第三百零七条之一第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成诈骗罪,职务侵占罪,拒不执行判决、裁定罪,贪污罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院的上述观点,职务侵占罪和拒不执行判决、裁定罪之间,存在着法条竞合,同一牵连行为不能同时适用两罪重复定罪量刑。

2.原审对沈卫东的刑期计算错误,应当依法纠正

根据第一卷第26页《公安县公安局提讯提解证》等证据显示,沈卫东于2019年10月15日起,即已被羁押。而原审判决书中刑期计算起点为2020年5月18日,明显有误,应予纠正。《刑事诉讼法》第二百三十六条规定,第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理……(二)原判决适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判。

辩护人在2021年4月15日向原审递交《刑事上诉状》时,曾问审判长陈军,原审判决的刑期起始点计算是否有错误?他回答没有错误。而辩护人在二审阅卷中,却发现了一份《刑事裁定书》,补正刑期计算的错误。也就是说,原审法院是在沈卫东上诉后才作出的《刑事裁定书》,送达时让诉讼参与人倒签时间,掩盖错误。

用刑事裁定补正刑事判决中的错误,目前并没有明确的法律依据,仅在最高人民法院下发的《刑事诉讼文书样式》中有要求,“补正裁定是供各级法院对于在本院发出的刑事判决书、刑事裁定书或者刑事调解书中,发现有个别文字上的错误或者遗漏,予以改正、补充时使用,而裁定书改正、补充的内容,仅限于裁判文书中的文字技术上的失误,不涉及对实体(包括金额或者数额)和程序问题的处理。”而本案中的刑事裁定是对判决结果中的刑期的重新计算,是判决结果,属于实体问题。

3.为进一步查明案件事实,建议二审开庭审理

《刑事诉讼法》第二百三十四条规定:“二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:(1)被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(2)被告人被判处死刑的上诉案件;(3)人民检察院抗诉的案件;(4)其他应当开庭审理的案件。”也就是说,只要是对一审认定事实和证据提出异议并可能影响到定罪量刑的,二审就应当开庭审理。

本案中,沈卫东不服一审判决,提起上诉,主要是针对原审事实认定,并对主要证据有异议,明显影响定罪量刑,还有其他事实需要进一步查证,属于二审应当开庭审理的情形。虽然,就本案的定性和适用法律,辩护人和合议庭成员保持着联系,合议庭成员也能耐心听取律师的意见,但与面对面开庭相比,毕竟仍有欠缺。为了给沈卫东当庭辩解和律师当庭辩护的机会,建议二审采用现场开庭的模式,毕竟,本案是原审判处十年零六个月的案件,属于重罪案件。

目前当地新冠疫情防控取得实质性进展,一直没有本土病例,可以称得上是全国最安全的省份,县看守所嫌疑人与律师的会见也相对正常,辩护人未到过中高风险区,本案符合现场开庭的基本条件。

综上,本案系源于农商银行请示县领导干部后,由县领导违法批示给没有管辖权的侦查机关违法办理,并经原审法院作出的枉法判决。沈卫东的行为不构成犯罪,原审认定其构成拒执和职务侵占罪缺乏最基本的事实和法律依据。县领导干预司法案件,对本案审理实行“垂帘听政”,原审法院审判委员会强行定罪,如不依法纠正,必将损害司法公信力。

司法审判是社会正义的最后一道防线,在所有的法律制裁中,刑事处罚最为严厉,只有对那些事实清楚,证据确凿充分的案件才能判处有罪。对事实不清,证据不足、定性不当的,应当宣告无罪。请二审法院慎重考虑并查明辩护人在本辩护意见中所述的原审中存在的上述明显事实认定不清、法律适用错误、程序违法等严重问题,千万不可酿成新的冤假错案。

最后,辩护人坚决要求二审依法公开开庭。

谢谢!

  辩护人:北京市万博律师事务所

褚中喜 律师

2021年6月1日


注:本案被市中级法院裁定撤销原判,发回重审





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