关于上诉人沈卫东不构成拒不执行判决裁定罪及职务侵占罪的

二审补充辩护意见

（2021）万刑辩补C-24号

合议庭：

北京市万博律师事务所依法接受上诉人沈卫东家属的委托，指派褚中喜律师为其被控拒不执行人民法院判决裁定（以下简称“拒执”）及职务侵占一案的二审辩护律师。此前，根据合议庭的要求，就此案已经提交了全面的辩护意见。感谢合议庭能在百忙之中采纳辩护人关于二审开庭的建议，抽出宝贵时间，对此案进行公开开庭。

结合二审开庭查明的基本事实和辩护人向法庭出示的新证据和参考案例，辩护人认为，原判认定沈卫东构成拒执和职务侵占以及邹闵祥构成职务侵占，欠缺最基本的事实和法律依据，二人的行为均不构成犯罪，请二审撤销原判改判无罪或裁定撤销原判发回重审。辩护人除坚持原辩护词及刑事上诉状的意见外，提出如下补充意见：

一、上诉人沈卫东的当庭陈述事实上证明其无罪

在发问环节，就本案罪与非罪及案件的关键性症结，辩护人依法向沈卫东询问了28个问题，沈卫东均作出了如下明确回答：

1.谷穗春公司的股东是否只有你和妻子二人？回答：是的。

2.你们是否为他人代持谷穗春公司股份？回答：没有。

3.谷穗春公司从你一人投资的一人公司改为股份公司的原因是什么？回答：当地政府要我改的，想为以后上市作准备。

4.谷穗春公司实际出资人是否只有一个人？回答：是的。

5.你个人财产是否与谷穗春公司的财产发生混同？回答：是的。

6.财产混同主要表现在哪些方面？回答：我的所有财产都投入到公司。

7.你主观上是不是认为，你就是谷穗春公司，谷穗春公司就是你？回答：是的。

8.你是否把自己的几套房子无偿过户给了谷穗春公司？回答：是的。

9.你现在名下还有值钱的不动产或动产吗？回答：没有。

10.你在被指控的职务侵占的时间段是否有个人银行存款？回答：没有。

11.你是否利用职务之便把谷穗春公司财产占为己有或移交给自己的家人、朋友、亲戚代管？回答：没有。

12.你是否把邹闵祥交给公司的钱自己私吞？回答：没有。

13.邹闵祥给你的钱用在了何处？回答：用于了谷穗春公司的各种正常开支。

14.深圳中利公司代收的租赁费用在了什么地方？回答：用于了仓库维修、人工工资、设备更新等。

15.办案人员在城关镇派出所提讯你时是否有刑讯逼供行为？回答：办案人员王平辉支走另两名办案人员，单独威胁、逼供、诱供，让我老实配合，我不从，他拍桌子，声音很大，惊动了派出所的工作人员，派出所工作人员向王平辉指出，一人提讯不符合提审程序，有当天的视频为证。

16.在城关镇派出所提讯当天，办案人员是否安排你与农商行工作人员对质？情况是怎么样的？回答：办案人员王平辉打电话叫来农商行的刘建军等，刘建军说邹闵祥在澧县银行开户他是知道的，农商行工作人员还和邹闵祥一起取过现金。

17.笔录里怎么没有这些内容？回答：我让王平辉把刘建军的说法记入笔录，被王平辉拒绝。

18.农商行工作人员24小时在谷穗春公司对质押稻谷进行值守，如果农商行不同意，8135吨稻谷能运出去吗？回答：不能。

19.质押的8135吨稻谷的价值与银行质押贷款1700万是否基本一致？回答：8135吨稻谷加工成大米，卖不到1000万，8135吨稻谷对应1700万银行贷款是不真实的。

20.你是否就粮食亏空和黑洞向有关部门反映，他们是怎么答复的？回答：我向中储粮湖北及荆州分公司反映过，他们警告我，说我坐牢是迟早的事。

21.将租赁费用于谷穗春公司日常运转是否征得执行法院执行法官的同意？回答：告诉过执行法官，执行法官同意。

22.执行法院司法拘留你时，你是主动去的法院？还是被法院强制带走的？回答：我是主动去的执行法院。

24.公安机关扣押谷穗春公司财务账本时是否邀请第三方在场见证？沈卫东回答：没有。

25.扣押账本是否有明确的明细、页码、册数等回执？回答：没有。

26.这些账本有部分遗失、隐匿、销毁的可能吗？尤其是支出凭证？回答：有可能。

27.你有用发票复印件重复报账的必要吗？回答：没有必要，我如果真需要用钱，开个白条就可以。

28.办案人员是否对你有逼供、诱供、骗供等行为？回答：有。

沈卫东的当庭回答，说明了十个关键性问题：

一是谷穗春公司名为股份公司，实为沈卫东的一人公司；

二是谷穗春公司与沈卫东的财产事实上混同，谷穗春公司就是沈卫东，沈卫东就是谷穗春公司；

三是在被指控的犯罪时间段，沈卫东没有任何财产和银行存款，职务侵占的指控欠缺最基本依据；

四是本案的资金来源和去向没有查明，不能证明涉案款项进入了沈卫东的私人口袋；

五是农商行刘建军对邹闵祥开银行卡是知道的，但办案人王平辉故意不将刘建军对质陈述记入笔录；

六是沈卫东不排除是因举报粮食亏空遭到打击报复，且办案人员对其实施了刑讯逼供等违法取证行为；

七是将租赁费用用于谷穗春公司日常应急开支是征得执行法院同意的，沈卫东一直与法官保持良好沟通；

八是谷穗春公司能直接证明沈卫东无罪的账本有被办案人员王平辉等部分遗失、隐匿、销毁的可能；

九是谷穗春公司是沈卫东自己的，其没有必要用发票的复印件重复报账，也无须将左口袋的钱拿到右口袋；

十是如果没有农商行的同意，涉案粮食不可能出库，邹闵祥也不可能去开银行卡。

以上事实足以证明公诉机关指控的罪名和原审法院认定的罪名均背离客观事实，本案是一起基于特定原因“人为拼凑”而成的案件，是为了不正当地保护地方农商行而对民营企业“构陷，”并利用刑事司法审判干预正常的经济纠纷的典型案例。

二、七份案例和一份专家意见能证明沈卫东无罪

为了证明沈卫东的行为不构成职务侵占，辩护人依法向法庭出示了各地法院的七份相类似生效裁判及一份专家论证法律意见书（以下简称“专家意见”）。七个案例，有两个是高级人民法院作出的，其中包括本省高级法院的一份无罪判决。专家意见虽不是针对本案，但其对一人公司及财产混同下是否构成职务侵占罪进行了分析判断。

辩护人注意到，出庭检察官对七份裁判文书和专家意见的真实性没有异议，只是认为案情与本案不同，没有关联性，专家意见只是学理解释，但其语境明显底气不足。辩护人相信，出庭检察官一定上网检索了七份裁判文书的真实性，也对裁判意见和专家意见进行了研究。

七份不同地方法院的裁判文书中的裁判观点应当在本案裁判中予以考虑，出庭检察官认为案情不同就不能参考的观点是错误的，七份裁判文书中，都涉及财产混同、一人公司、夫妻公司不构成职务侵占的类似问题，与本案中的争议焦点相类似。完全相同和一模一样的案件是不存在，就如同指纹、二维码、白云、水流等一样。

《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第二条规定：“人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索,（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的。”合议庭已经决定将本案报院长提交审判委员会讨论，显然属于应当进行类案检索的案件。

为了减少合议庭的工作量，辩护人已提前在中国裁判文书网等案例数据库进行了类案检索，并将七份类似案例提前提交给了合议庭，合议庭也转交给了出庭检察官。这七份案例里，有一份是本省高级法院的再审刑事判决书，该院认为“夫妻公司没有损害其他股东的利益，因此不够成职务侵占”。本谷穗春公司也是沈卫东与妻子的夫妻公司，该院的裁判观点对此案具有重要参考价值。

《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条规定：“类案检索范围一般包括：……（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。”省高级法院就张某职务侵占案于2017年12月5日作出的“（2017）X刑再4号”刑事判决，既属于二审法院的上级法院的生效判决，也属于本省高级法院的生效判决，是类案检索的范围。辩护人认为，为了保持裁判观点的统一性，避免上下级矛盾，上级法院的生效裁判意见，作为二审本案的下一级法院，应作为裁判依据。

辩护人向法庭提交的专家意见，虽然不是为本案专门出具的，但是该意见中就“财产混同”和“一人公司”是否构成职务侵占罪的许多中肯观点，对本案具有重要的指引和参考作用。该专家意见中的观点应该也得到北方某市中级人民法院的采信，该院于2021年6月4日依法作出“（2021）X01刑终28号”二审刑事裁定，撤销原判，发回重审，辩护人也是该案的二审辩护人。

出庭检察官称该专家意见只是学理解释，这一观点，辩护人也不否认，鉴于两案的特殊性，就财产混同和一人公司的职务侵占问题，司法实践中存在许多争议和模糊地带，专家意见可以起到重要的指引和引领作用。赵秉志、陈兴良、张明凯、戴长林、朱慈藴五位教授，都是全国刑事法律专业的顶尖级的专家学者，博士生导师，是北京大学、清华大学、中国人民大学法学专业刑事诉讼法和刑法类教科书的主编，戴长林曾任最高人民法院审判委员会委员兼刑事审判第三庭庭长，也是公认的最权威的刑事法律专家之一，既有丰富的理论知识，又有长时间一线审判工作经验，专家意见的客观性、公正性、权威性应当得到尊重和重视。

该专家意见的主要观点有：

1.汪某是涉案公司的唯一出资人，且公司的财产与汪某作为出资人的财产发生了混同，涉案的2000万钱款不能认定为单位财物，汪某主观上亦不具有非法占有的目的，其行为不构成职务侵占罪。

2.公司的财产权具有相对性，在只有一人出资的公司中，公司的财产与出资人的财产具有实质性的同一性，公司的财产不能成为刑法上职务侵占罪的对象。

3.在只有一人出资的公司中，出资人对公司财产的处置不会侵害公司财产的所有权，出资人主观上难以成立职务侵占罪的非法占有目的。

4.汪某的个人财产与涉案公司的财产发生了混同，在发生财产混同的情况下，涉案公司的财产不具有独立性，汪某的行为不具备成立职务侵占罪的前提，不构成职务侵占罪。

5.我国公司法明确规定在发生财产混同的情况下公司不具有独立的财产权，在公司不具备独立财产权的情况下，无法区分公司财产和出资人的个人财产，进而无法认定汪某的行为侵害了公司财产权。

6.在涉案公司不具有独立财产权的情况下，无法认定汪某主观上具有非法占有公司财产的目的。

以上观点的每一条都在本案中具有重要的参考价值，沈卫东与该案上诉人汪某一样，都是各自公司的唯一出资人，不可能侵害其他股东的利益。同时，都是个人财产与公司财产发生混同，公司财产权不具有独立性，无法认定非法占有这一主观构成要件，成立职务侵占的前提不成立。所以，都属于无罪案件。

由此可见，七份裁判文书和一份专家意见中的观点都对本案的正确定性具有极为重要的参考价值和指引作用。建议合议庭各位予以重视，一旦裁判错误或出现偏差，将给谷穗春公司和沈卫东造成毁灭性的打击。

三、对二审开庭中出现的几个新焦点问题的进一步澄清

       1.涉案的司法审计报告不能作为定案依据

       如前所述，沈卫东称公安机关在扣押谷穗春公司财务会计资料时，无第三方在场见证，也没有进行页码、页数、类别清点，既存在遗失的可能，也存在隐匿销毁能证明无罪的财务会计凭证的可能。涉案《司法审计报告》是根据不完整的财务会计资料作出的，必定导致其丧失客观性、公正性、合理性、合法性。尤为重要的是，《司法审计报告》并没有下肯定性结论，审计报告均提到了审计报告客观性需要具备一些“大前提”，但这些“大前提”目前均无法满足，正所谓“皮之不在毛将焉附”。

       2.农商行向谷穗春公司返款200万证明其知情

从客观行为可以推断出主观动机及真实想法，辩护人注意到，沈卫东当庭陈述，支付给农商行的900余万处置质押稻谷款后，农商行曾经返给了谷穗春公司200余万。返款之事，事实上说明，邹闵祥在澧县开银行卡和谷穗春公司处置的稻谷并非全是质押稻谷。否则，农商行不会无缘无故返200余万给谷穗春公司，农商行是金融企业，不是新时代的活雷锋，更不是慈善机构。这一点也正好应证了沈卫东当庭陈述的“在城关镇派出所对质时刘建军承认邹闵祥在澧县开银行卡开用于收稻谷款其是知情的”具有事实依据。

3.拒执和职务侵占都是需要一定后果的结果犯

《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的。”第三百一十三条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”由此可见，拒执和职务侵占都是结果犯，只要达到法定的数额或情节严重，才能构成犯罪。如前所述，谷穗春公司是沈卫东一人出资设立，个人与公司财产事实上发生了混同，也没有损害其他股东的利益，不存在危害结果。至于农商行的贷款和省粮油集团的欠款，都可以通过民事诉讼途径解决，二审法院委托作出的资产评估，证明谷穗春公司目的有一亿多的资产。

4.两个被控罪名的资金来源和去向没有依法查明

《刑事诉讼法》第五十三条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。上述规定强调的就是仅有口供等主观证据不行，必须要有客观证据相互佐证。“活要见人死要见尸体”是一句老话，其实讲的就是客观证据优先。

在拒执和职务侵占案中，必须要查明资金的来源和去向，这是侦查机关和公诉机关的法定举证义务，否则，属于案件基本事实不清，证据不足。既然认定沈卫东职务侵占，那就应证明涉案款项已进入了沈卫东的私人口袋或其指定的第三人的口袋以及沈卫东职务侵占的款项用于了何方，否则不能定罪。即便是赌博输掉了，也要找出参赌人员进行核实。

四、上诉人邹闵祥的行为也不构成所谓的职务侵占罪

1.邹闵祥帮谷穗春公司开银行卡收粮款不具有违法性

上诉人邹闵祥只是谷穗春公司的一名大货车司机，并不是所谓的谷穗春公司的“厂长”，不可能有职务侵占的职务上的便利。邹闵祥与沈卫东是郎舅关系，其妻子是沈卫东的妹妹。作为老板和孩子舅舅的沈卫东安排邹闵祥开一张银行卡，用于谷穗春公司收款，又不是从事洗钱、贩毒、诈骗等明显的犯罪活动，基于员工与亲属的双重关系，邹闵祥不可能拒绝，完全在情理之中。许多企业基于各种原因存在使用私人银行卡收支的情况，沈卫东让邹闵祥开银行卡，并不是民营企业中个例。

2.邹闵祥并无非法占有谷穗春公司财产的主观故意

《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。”可见，非法占为己有既是职务侵占的主观构成要件，也是必要客观构成要件。职务侵占上的非法占为己有就是意图使用非法手段对自己单位所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯自己单位对某一特定财物的所有权的正常行使。

辩护人注意到，邹闵祥没有将银行卡里收到的粮食款拿一分钱装进自己的口袋，这是不争的事实。职务侵占这个罪名，首先强调的利用职务便利，其次才是将单位钱款侵占。邹闵祥既没有利用职务上的便利，也没有装一分钱到自己口袋，何来职务侵占！

3.邹闵祥不可能与沈卫东成为所谓职务侵占共犯

即便沈卫东构成所谓的职务侵占罪，邹闵祥也不属于原判所称的职务侵占的“共犯”。所谓“共犯”，首先必须是明知自己和他人一起实施的行为是犯罪，即主观上具有共同的犯罪故意。其次，在客观上必须有共同实施犯罪的行为，紧密联系，分工协作。由此可见，有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为是成立共同犯罪的两个必备要件。

本案中，邹闵祥帮公司开银行卡，主观上认为是履行员工的基本职责，没有侵占的故意。邹闵祥将银行卡里的钱款交给谷穗春公司，由沈卫东安排用于公司的各项开支，自己没有私吞一分，并没有与沈卫东共同实施所谓的侵占行为。原判认定和原公诉机关指控的所谓“共犯”纯属无中生有。

4.不能用推断性的语言判断邹闵祥所谓主观故意

原判称“经查，邹闵祥在与沈卫东共同犯罪过程中，应当知道处置质押物的款项应当打入公安县农商银行指定的监管账户，用于偿还该行贷款，却另行开设个人账户用于沈卫东支配和使用，被告人邹闵祥的行为应视为明知，符合共同犯罪的行为特征”。辩护人认为，邹闵祥作为谷穗春公司一名普通员工，不可能也没有义务理解什么是质押物？什么是监管账户？在没有主观和客观证据的情况下，粗暴地推断出所谓邹闵祥“应当知道”和“视为明知”是可怕的“欲加之罪”思维。抵押物、监管账户、银行贷款、钱款使用等与仅仅拿基本工资的邹闵祥没有丝毫关系，意图用强加给邹闵祥的所谓共犯来进一步坐实沈卫东所谓职务侵占是徒劳的。

5.沈卫东不构成职务侵占，邹闵祥更不构成职务侵占

共同犯罪中的被告人是相互依附的关系，尤其是在有主犯和从犯的情况下，同一被控的某行为，如果主犯不构成犯罪，从犯当然就更不构成犯罪，正所谓无无树之林，无无水之鱼。在辩护人此前向法院提交的辩护词中和前述意见中，已经全面完整地论证了沈卫东的行为不构成职务侵占罪。

既然作为谷穗春公司的法定代表人的沈卫东不构成职务侵占，作为普通员工的邹闵祥更不构成职务侵占。邹闵祥一直靠微薄的工资养家糊口，长时间的羁押，其家庭陷入困境，家人受到不明真相的左邻右舍及亲朋好友的非议，建议在不能及时作出最终判决时，依法对其取保候审，体现司法的人性化。

五、应当善待作为民营企业家的沈卫东，更不能构陷

      沈卫东曾是地级市人大代表，一人投资创办的谷穗春公司曾是全市最大的民营粮食企业。沈卫东通过不断努力，解决当地就业，增加国家税收，消化粮食库存，帮助农民增收，支持三农建设，维护粮食安全，保障粮食仓储，作出了积极贡献。谷穗春公司目的遇到的经营困难，有多个方面原因，但最重要的是受2019年初疫情的影响。民营企业都会遇到或大或小的挫折，作为当地，应当雪中送炭，扶持培优民营经济，而不能过河拆桥，遏杀民营经济。与其想方设法地招商引资，不予善待已有的民营企业。

2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，强调了民营企业对我国经济和社会发展的重要作用，当下再谈民营企业产权保护的意义就显得具有时代意义，刻不容缓。次年，《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》印发。意见指出，加大对民营企业的刑事保护力度，依法惩治侵犯民营企业投资者、管理者和从业人员合法权益的违法犯罪行为。

为了响应党中央国务院的号召，更好地保护民营企业家，最高人民法院、最高人民检察院等国家最高司法机关和司法部、公安部等部委，也不断推出各种举措。2016年8月，最高人民法院发布《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，对涉产权错案冤案甄别纠正工作作出具体部署。2018年1月，最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，强调对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成要件的，不得作为刑事案件处理。

最高人民法院要求各级法院严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任。最高人民检察院则要求检察机关要切实转变司法理念，坚持各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等，严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度。

公安部要求公安机关准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，严格掌握入刑标准，坚决防止刑事执法介入经济纠纷，坚决防止把经济纠纷作为犯罪处理；严格依法准确适用刑事强制措施，发现错拘错捕等执法问题的，必须在第一时间依法纠错。

习总书记及中共中央、国务院、最高司法机关对保护民营企业家的一系列重要讲话、创新举措、制度安排，都是在改善营商环境、法治环境、投资环境，深得人心，都是为民营企业的发展和民营企业家的权利保驾护航，让民营企业和企业家安心经营、专心发展、全心创新。

在鼓舞人心的政策大背景下，对沈卫东这样一起明显不构成拒执和职务侵占的案件，从侦查、起诉、一审，可谓一路绿灯，公检法相互制衡和监督机制基本失灵。不能因为农商行是当地国资入股的金融企业，就可以以强欺弱，并动用当地司法公权力干预农商行与谷穗春公司之间正常的经济纠纷。如果国资参股企业都通过这种极端的方式向民营企业主张债权，民事诉讼有可能被彻底架空，刑事诉讼就会如洪水泛滥。

谷穗春公司并不属于财务十分规范的民营企业，沈卫东也不是完美无瑕的法定代表人，这是民营企业普遍存在的问题，对待谷穗春公司和沈卫东，司法机关不能用显微镜找问题，再无限放大，而忽视刑事执法必要的人文关怀和情感温度。沈卫东被采取刑事强制措施后，谷穗春公司陷入经营绝境，这应该不是大家所希望看到的。

综上，沈卫东的行为不构成拒执和职务侵占，邹闵祥更不构成职务侵占，原公诉机关的指控和原审法院的认定，欠缺最基本的事实和法律依据，二审应当撤销原判，改判无罪或发回重审。刑事司法审判事关人身自由权利，也是社会正义的最后一道防线，需要慎之再慎，不能有任何一点闪失。

合议庭：以上补充辩护意见，请在评议本案时予以参考。

谢谢！

辩护人：北京市万博律师事务所

   律师  褚中喜

 2021年9月6日