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香港商人汪庆被控诈骗罪一案无罪辩护词
信息来源: 发布时间:2021/3/30 浏览次数:683

关于香港商人汪庆被控诈骗罪一案

辩护词

合议庭:

北京市万博律师事务所依法接受香港商人汪庆家属委托,并征得汪庆本人同意,就其被控诈骗罪一案,指派褚中喜律师担任其一审辩护人。经过十余次会见、详细阅卷、谨慎查证、法庭调查、举证质证,并认真听取了公诉人脱离庭审实际情况而照本宣科宣读的公诉意见。本辩护人认为,指控港商汪庆犯诈骗罪,欠缺最基本的事实和法律依据。

本辩护人认为,本案是X市个别领导在利益驱动下,为了达到不依《项目投资协议书》约定提供建设项目净地之目的,利用直接掌控的当地司法资源,打着刑事侦查之名,先抓人后办案,滥用职权,杀猪似地对港商汪庆进行的以法律为名义的“围剿式”恶性案件。破坏了内地和香港之间良好的营商环境,践踏了港商和其他外来投资者对当地的投资信心,蹂躏和亵渎了法律的尊严。

只有及时、彻底、全面地纠正这起人为的冤假错案,依法宣判汪庆无罪或由公诉机关作撤诉处理,消除恶劣影响,方能增强外地客商对当地法治和投资的双重信心,才可避免“投资不过山海关”魔咒对当地经济的影响,才能让对当地随处可见的“依法治国、依法行政”等宣传标语变得熠熠生辉,亲近而真实。具体辩护意见如下:

一、收取400万不属诈骗,汪庆无非法占有故意

1.汪庆并不具有非法占有他人财物的主观故意

公诉机关指控称“被告人汪庆以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为触犯了《刑法》第266条,应当以诈骗罪追究其刑事责任”。本辩护人断然不予认可上述指控,尤其是所谓的“以非法占有为目的”纯属捕风捉影,子虚乌有,与在案证据反映的客观事实严重不符。

诈骗罪属《刑法》第二编第五章规定的财产性犯罪,而“以非法占有为目的”是区分财产性犯罪和非财产性犯罪的关键。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。汪庆及其所在的香港音画国际控股有限公司(以下简称“音画控股公司”)不具有“以非法占有为目的”的主观故意,与X市人民政府(以下简称“市政府”)签订投资协议的目的是希望获得相应的商业回报。

在积极履行与市政府签订的投资协议过程中,汪庆经人介绍被动地认识了在当地生意场具有一定地位和影响力的赵金华、尹智工等人。赵金华、尹智工等对合作前景进行了绘声绘色的描述,表现出一定的经营能力,仿佛“X市义乌小商品城”的美好蓝图呈现在眼前。在签订合作协议当时的汪庆的印象中,赵金华和尹智工等就是一个整体,赵金华就是尹智工,尹智工就是赵金华。

经过充分协商,汪庆代表音画控股公司与赵金华签订合作协议,随后,赵金华在汪庆不知情的情况下又与尹智工签订协议,将合作协议中的权利义务概括性转让给尹智工。“生米已做成熟饭”,本着只要是能推动项目的运行,积极履行与市政府签订的投资协议,和谁合作及在合作中多一人少一人也就不再在意。

汪庆和赵金华以及事后得知的赵金华与尹智工之间签订的合作协议,均是各方真实意思表示,签约时各方具有相应的民事行为能力,并不违反法律的禁止性规定,两份协议真实有效,应受法律保护。协议中约定100万元和300万分别为音画控股公司的前期风险金和工作费用,款项又明显的合同依据,不属诈骗款项,当然也就不存在所谓的“以非法占有为目的”之问题。

公诉人所称“汪庆和尹智工达成口头协议,骗取尹智工400万”纯属无中生有。尹智工是久经商场的生意人,向认识不久并无深交的汪庆仅凭口头协议就先后汇款400万,根本不可能,因为不符合商业规则。如果是4万的交易,对于尹智工这样层级的人,可能不需要签书面合同;但如果是40万的业务,肯定不可能是口头协议,更何况是400万之巨。

如果公诉机关所谓的“口头协议”说法成立,那为何指控的是诈骗罪,而不是合同诈骗罪!说明根本不在所谓的口头协议。区分诈骗和合同诈骗的关键在于“诈骗行为”是否是在合同签订履行过程中产生。是,则是合同诈骗,否,则为诈骗罪。口头协议,也是合同,合同诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合,应遵循特别法优于一般法的法律适用原则。公诉机关不指控合同诈骗,本身就说明所谓“口头协议”是办案人员想象出来的。

公诉人所称的“倒卖项目”没有事实和法律依据,投资协议没有任何一个条款规定“音画控股公司不能寻找战略合作伙伴”。一个大型投资项目的完成,和一个设备或智能手机的生产相似,厂家不可能自己生产每一个零部件,而是需要和其他厂商通力协作才能完成。故引进合作伙伴再正常不过,无所谓“倒卖项目”的问题。

如果音画控股公司与赵金华以及后来赵金华与尹智工签订的合作协议是“倒卖项目”,那公诉人指控构成诈骗的所谓“汪庆没有和浙江萧萧商城集团股份有限公司(以下简称‘浙江萧萧集团’)签订协议取得授权”的理由是否也应理解为“倒卖项目”。故合作协议非但不是“倒卖项目”,而是以实际行动积极履行与市政府的投资协议。 

根据合作协议约定,一旦投资项目最终成功,汪庆所在的音画控股公司将获得巨大收益,400万和后期巨大收益相比,可谓小巫见大巫,相形见绌。逐利是生意人或公司的天性,汪庆及所在的音画控股公司不会做这种“捡芝麻丢西瓜”的蠢事。公诉机关指控的所谓“以非法占有为目的”不符合人之常理。

2.汪庆代音画控股公司收取的400万非诈骗款

风险保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行,而留存于对方或提存于第三人的金钱。可见,风险保证金具有类似定金一样的担保合同实现的作用,在民商事活动中经常适用。收取该风险保证金,正如周瑜黄盖“一个愿打,一个愿挨”。本案中,一个愿给,一个愿收,辩护人就不明白,这违反了哪部法律,又是哪门子诈骗!

本案中,已查证汪庆所在的音画控股公司与赵金华、尹智工之间的合作关系,而音画控股公司基于合同关系,无论收取的是赵金华的、还是尹智工的、或是他们共同的风险保证金,这只是导致该资金使用权的暂时受限,一旦投资项目依约完成后,音画控股公司是需要返还的,故从逻辑来看,根本上谈不上所谓“非法占有”。

从另外的涉案款200万元的来源来看,有可能是尹智工给付,有可能是替赵金华代付,也有可能是赵金华和尹智工共同支付,但均属真实意思表示。汪庆代音画控股公司收到该款后,并没有马上“逃匿”。公安机关是在其深圳住所控制抓捕汪庆的,不存在得款潜逃的情形。可见,“非法占有为目的”一说无异于天方夜谭。

总之,现有证据根本不能证明汪庆具有“以非法占有为目的”主观意图或实际行为。《刑事诉讼法》第五十五条规定,证据确实、充分,应当符合一些条件,其中条件之一,即“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”,公诉机关对该项指控的证据不符合“证据确实、充分”标准。

    二、汪庆没有虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为

    诈骗罪最基本的行为特征就是虚构根本不存的事实或隐瞒足以让对方作出错误意思表示的诈骗行为,包括冒用他人名义或虚构合同主体。而汪庆及所在的音画控股公司均无虚构或隐瞒行为,即诈骗罪的客观方面不存在。

1.汪庆并无虚构合同主体或冒用他人名义之行为

音画控股公司是在香港特别行政区依法设立并独立经营的法人主体,并取得《商业登记证》,与市政府签订投资协议完全符合其经营范围要求,没有隐瞒事实真相,没有虚构合同主体或冒用他人名义签订合同。音画控股公司根据投资协议约定成立的讷河音画公司也具有相应的经营范围。

尹智工询问笔录(第一次)

问:X市国泰房地产开发有限公司是什么时候成立的?

答: 20146月份在X市工商局注册成立的,共秦房地产公司的成立是按照201384日市人民政府和音画控股公司签订的《项目投资协议书》第三项第三条:“乙方应在X市注册成立独立核算的法人公司”的要求成立的。不但成立了共秦房地产公司,还成立讷河音画公司。这两家公司均属于音画控股公司的子公司。这两家公司成立后由讷河音画公司申请义乌小商品城项目立项,共秦房地产公司负责建设。

问:讷河音画公司也共秦房地产公司之间是什么关系?

答:为了棚改四号地段X市义务小商品城项目的开发X市人民政府要求音画控股公司成立讷河音画公司与共秦房地产公司两家独立法人的子公司,讷河音画公司是委托共秦房地产公司负责X市义乌小商品城项目的开发与建设,属于委托关系。

问:你说是讷河音画公司是委托共秦房地产公司负责X市义乌小商品城项目的开发与建设,有书面委托材料吗?

答:有,我可以提供给你们。

问:你述说的共秦房地产公司、讷河音画公司是音画控股公司的子公司有什么依据吗?

答:我现在手中没有能证实共秦房地产公司、讷河音画公司是香音画控股公司的子公司的书面材料,但是我可以找香港益华国际控有限公司的董事长汪庆出具书面证明材料。

问:X市义乌小商品城是什么时候立项的?

答:这个项目是讷河音画公司20141028日向X市发展和改革局申请的,2015116日经X市发展和改革局批复成立的。

尹智工询问笔录(第二次)

问:你是如何认识的汪庆?

答:我和汪庆是在2013年在A市招商认识的,汪庆是香港人,是香港益华国际控股有限公司的法人。

可看出,建设投资项目是公开招商引资项目,项目的发起、立项、审批、规划、动迁等都是在市政府领导下,正在逐步审批。音画控股公司是被动应邀至X市投资建设,并签订了投资协议,法定代表人香港籍身份真实,主体适格,依约成立了项目公司。汪庆及音画控股公司不存在虚构主体的行为。

2.汪庆对尹智工等没有隐瞒真相或虚构事实

包括尹智工在内的合作方是主动提出要求参加涉案投资项目建设的,并非汪庆及音画控股公司主动向合作各方下套、挖坑、欺骗。相互之间之前也并不认识,如果是汪庆或音画控股公司是诈骗,天下哪有主动找着被骗的,显然不符合基本逻辑。与建设项目相关的投资协议、立项审批等文件均客观真实。

尹智工等控制的讷河音画公司和共秦房地产公司很早以前即参与了建设投资项目的前期工作,几年以来并未提出任何异议。由此可见,汪庆及音画控股公司并未对尹智工等隐瞒真相或虚构事实。包括市政府在内的各方已经根据协议,事实上已经形成共建共识,并非仅是汪庆主导,自然也就不存在所谓的诈骗。

尹智工询问笔录(第一次)

问:X市义乌小商品城项目现在有谁在操作?

答:现在由我在操作。

问:截止到今日在动迁四号段过程中你公司都有哪些花销?

答:我公司一共花销了大约3000多万,其中政府动迁保证金500万,动迁补偿金300余万,规划设计、施工设计、勘探设计、房屋评估费、围挡清场等大约500万,义乌小商品批发城的加盟费1100万,拆迁铁塔200多万,公司办公经费200万。

问:你们收取哪些建筑单位的建筑保证金?

答:我们共收取了1100万的建筑保证金,其中收取张晓明150万、收取麦振福50万,收取李书武900万。

尹智工询问笔录(第二次)

问:以上这些大约3000万的花销是否都经过你手花销出去的?

答:以上这些大约3000万的花销都是经过我手里出去的。

问:以上这些花销你可以提供相关凭证?

答:我提供不出来以上花销的相关凭证。

问:你提供不出来花销的相关凭证,只能视为你以上花销是不存在的?

答:是的,我明白。

尹智工询问笔录(第三次)

问:你转账给汪庆的这400万元钱都是什么钱?(P78)

答:就是当初汪庆吧这个项目给我,让我支付给他的钱,其实就是项目不能无缘无故的让我干,我要想干这个项目,我就得给他钱。我给汪庆钱,汪庆可以帮我协调后续工作。

尹智工询问笔录(第四次)

问:你所说的汪庆代表香港益华国际控股有限公司和X市政府时任市政府汪屏签订的《项目投资协议书》和后续签订的《项目补充协议书》你看到过吗?

答:我看到过,我手中有《项目投资协议书》和《项目补充协议书》复印件,我已经提供给公安机关了。

问:汪庆带着什么相关手续?

答:带着义务小商品城坐落X市的相关手续。

问:你以前见过关于义务小商品城坐落X市的相关手续?

答:我没看见过,我当时听说政府领导都去考察过了。

问:政府考察时候你去了吗?

答:我没去。

问:既然你没去和政府考察,你是怎么知道的?

答:我听汪庆和我说的这件事,另外A市新闻也宣传报道了这件事了。

问:你们和政府存在分歧,现在这个项目是什么状态?

答:这个项目一直停滞不前。

问:那么这件事需要证明处理?

答:我得找汪庆处理这件事。

问:你依据什么这个后果应该汪庆承担?

答:这个项目是汪庆的益华公司和X市政府签署的,所以应该汪庆承担。

尹智工的以上三次笔录,一目了然,汪庆及所在的音画控股公司就建设投资项目,均没有隐瞒任何事实真相或虚构任何事实。尹智工等及其实际控制的讷河音画公司及共秦房地产公司已在开展前期工作,并入巨额资金。假设本案存在诈骗犯罪,那么包括市政府、X市房屋征收办在内其他各方均有可能是共犯!

如果汪庆所在的音画控股公司收取400万是诈骗,那么X市房屋征收办收500万等款项是否涉也嫌诈骗呢!逐步加码,要求再交5000万房屋动迁保证金是否涉嫌敲诈。执法和司法活动必须公平,不能选择性执法。

3.音画控股公司一直在积极履行各种协议

在签订合作协议之前,音画控股公司就已经开始前期工作,和政府部门对接沟通,拟定设计方案,编制现场效果图。签订合作协议之后,邀请台商、港商及其他投资商考察,成立项目公司,申请建设投资项目立项审批。

如果为了诈骗400万,汪庆或所在的音画控股公司不会这样积极地去推动项目的运行。如果是诈骗,利用内地和香港的司法制度的暂时不同,早已消失得无影无踪,不可能在深圳的住所等着警察上门抓捕。如果是诈骗。汪庆及音画控股公司也不会在当地不履行交付净地义务、让建设投资项目迟迟不能开工又在当地求助无门的情况下,向黑龙江省政府、商务厅、A市政府对X市政府进行投诉,客观行为可以直接推断出主观想法。

公诉机关指控汪庆没有能力履行投资协议纯属主观臆断,从汪庆代表音画控股公司与市政府签订的投资协议的内容可以看出,市政府的义务是“提供用于建设的五通一平的净地五万平方米”,结合协议约定的优惠条件及政策扶持,五万平方米的净地基本上就是零成本。可以说,这是一个稳赚不赔的项目,汪庆及所在的音画控股公司有动力去推进,而不是不予履行。

公诉机关的证据并不能证明汪庆及所在的音画控股公司“不具备实际履行能力”。依投资协议的约定,汪庆及所在的音画控股公司对建设投资项目无事先投资义务。“巧媳妇难为无米之炊”,市政府不提供用于建设的五万平方米净地,一切工作和努力等于零。汪庆及音画控股公司对投资协议的履行,取决于市政府的先合同义务。

认定行为人是否具有履行合同的实际能力,应当以签订合同时行为人的资金状况、信誉评价、货源准备等基本情况作为依据。但办案机关并未查清汪庆和其他股东及音画控股公司的资产信息,以及汪庆配偶等家庭成员的财产信息。武断地推定没有实际履约能力,欠缺事实依据。

履行合同的能力是指合同当事人按照法律规定或者合同约定,在约定的时间和地点以约定的方式和标的,完成约定的法律行为的能力。本案中,汪庆已经履行建设投资项目的立项审批义务,依约成立讷河音画公司,并与尹智工等积极合作,已证实汪庆及其合作伙伴具有履行投资协议的能力。

三、是否加盟或取得授权不是构成诈骗的理由

1.义乌小商品城的注册商标持有人是蒋肖健

公诉机关指控称“被告人汪庆在未取得浙江萧萧集团授权的情况下,与市政府签订投资协议并收取尹智工400万元,即构成了诈骗犯罪”。这是何等的强词夺理,咬文嚼字!让公诉人强烈的追诉渴望一览无余。

义乌小商品城不是一个特有或专有名称,也不是受法律保护的特有地域标识,如同“汉正街小商品”一样,是一种通用叫法。全国各地有上百家“义乌小商品城”,这些小商品城大多未取得所谓的授权和加盟,但并不因此而质疑其合法性。

经过登录国家知识产权局商标局官网(sbj.saic.gov.cn)查询,“义乌小商品城”六个字早在2006619日就被一位自然人申请注册为文字商标,注册号为XXXXXXX。而浙江萧萧集团20111012日经申请取得的是“义乌中国商城”六个字的注册商标权,注册号XXXXXXXXX

古人云“一字之差 谬之千里”,注册商标和民事主体也是如此。 “义乌小商品城”和 “义乌中国商城”相比,显然受到不同的保护。即便汪庆及所在的音画控股公司在建设投资项目中使用“义乌小商品城”字样构成侵权,也和浙江萧萧集团无半毛钱关系。

2.加盟或授权与否和指控的所谓诈骗无关

在音画控股公司与市政府签订投资协议前,汪庆并未向市政府说明或承诺其已取得了浙江萧萧集团的加盟授权,汪庆对该项事实并没有虚构。在签订的投资协议中,没有任何一个条款约定音画控股公司有先行取得加盟授权的义务,或音画控股公司必须事后取得加盟授权。

既然公诉人认为,加盟授权如此重要,影响到市政府是否签订投资协议,那市政府签约前为何不事先进行尽职调查,又为何不写进投资协议!进一步说明所谓的加盟授权对建设投资项目并不重要,并不影响到市政府是否签订投资协议,更不影响到尹智工、赵金华是否签订合作协议。

辩护人提请合议庭注意的是,根据合作协议的约定,建设投资项目名称虽是“X市义乌小商品城”,但涉案地块主要是商品房开发。“X市义乌小商品城”只是方便对四号棚户区地块启动建设、及时获得相关房地产开发行政审批的一个“理由”而已。所以,是否有加盟授权,对合作方尹智工等没有半点意义,也不是其支付400万的先决或后决条件。

即便存在所谓的加盟授权,也是在建设项目完工后再进行。市政府的违约,建设投资项目无法启动,八字没一撇,何以加盟授权,难道说用空气!项目不能推进的根源是当地不能及时提供净地,是始作俑者。办案机关不去追查罪魁祸首,追根溯源,反而以诈骗罪追诉作为投资协议中的守约方的音画控股公司的法定代表人汪庆,旷古未有,闻所未闻。

3.汪庆从未就加盟授权的问题虚构或隐瞒

汪庆及所在的音画控股公司在与赵金华、尹智工等合作方签订履行合作协议的整个过程中,并未隐瞒最基本的事实真相,也没有对赵金华、尹智工等虚构已取得加盟授权。如前所述,加盟授权,需要在建投资项目已经完工或基本完工,具备最起码的加盟条件,不可能对仍有拆迁钉子户存在且没有达到五通一平的棚户区改造地块进行加盟授权。

本辩护人也注意到,公诉人多次强调“之所以签约,是因为汪庆曾向市政府及合作伙伴承诺从浙江义乌招来2000商户”。公诉人这样的说法依据何在!如果从浙江义乌招2000商户是签约的前提条件,既然如此重要,为何投资协议及各合作协议中只字不提!明显的凭空捏造,向壁虚构。

试想一下,在容积率红线不能超标突破的情况下,五万平方米土地上建起的小商品城能容纳2000商户吗!作为公诉人,可以有适度的推理或猜测,但不能不顾客观事实而杜撰虚构。否则,就和习近平总书记提出的“让人民群众在每一个司法案件中体会到公平正义”理念背道而驰。

最高人民法院梁凤云审判长曾有一段震撼名言:如果你是立法者,请你为生民呼号;如果你是法官,请你不枉不纵,在舆论皆曰可杀的热浪中,保持如水沉静;如果你是律师,请你仗义执言,紧紧拉住无权无势百姓的手;如果你是警察,请你良善执法,闪耀出人性的光辉。本辩护人试着加一句“如果你是检察官,请你保持独立,心中始终装着善良,坚定地站在公理的一边”。

4.浙江萧萧集团的情况说明不应采信

浙江萧萧集团的情况说明,与各地义乌小商品城的实际经营情况不符,且与自身行为相矛盾,不应作为证据采纳。情况说明谈到要想获得加盟权,应按照其内部加盟授权办理程序的规定进行申请,但其并未向办案机关提供《加盟权办理程序》的相关文件规定,其单方的语言说明,不是书面证据。

浙江萧萧集团名称中并没有“义乌小商品城”二字,既然不是权利人,也就无权禁止他人使用“义乌”或“义乌小商品城”名称。惠州义乌小商品城以及全国其它地区上百家义乌小商品城的设立,并非一定要取得加盟授权。未取得加盟授权,其经营活动也合法,并不构成对浙江萧萧集团冒用和侵权。

四、给付的400万并不是所谓的诈骗款项

1.尹智工支付的400万与加盟没有必然联系

辩护人注意到,对于400万的指控,公诉人只是概括性地泛泛而谈。《起诉书》指控“尹智工向汪庆交纳工程保证金200万元,加盟费200万元”。汪庆“诈骗”的数额究竟是400万,还是仅200万加盟费?并不明确。这样的含糊的指控应直接裁定驳回起诉。

定罪量刑,仅有主观证据不行,必须要有客观证据,尤其是书面证据。本案包括上述指控的其他所有指控,基本上使用的是言辞类的主观证据,欠缺必要的客观证据,尤其是通过疲劳、诱导性讯问获得的汪庆个人供述。同时,尹智工也没有证实,给付汪庆的400万元中,200万元是工程保证金,200万元是加盟费。

关于所谓400万的加盟费问题:尹智工第一次笔录说“加盟费是1100万元”;第二次笔录讲“给汪庆加盟费400万元”;第三次笔录称“我和汪庆之前有约定,如果义乌小商品城项目给我,我就得给汪庆400万元”;第四次笔录又称“当时汪庆让我给他拿400万元作为前期立项及招商费用,我答应他只要项目落地我就给汪庆400万元,这钱就是为了确保项目落地并施工的相关费用”;第五次笔录变成了“因为这两事,我还给汪庆400万元的好处费,汪庆没和我说,400万元是工程保证金还是加盟费。我和汪庆是合作关系,汪庆只是说我们合作建设的讷河义乌小商品城需要加盟义乌小商品集团,但是没提加盟费的事情,我给他的400万元没有加盟费的事”。

由此可见,关于加盟费问题,尹智工前后五次笔录对金额、用途、交付、条件、时间等描述均不一致,前后矛盾,无法自圆其说。如前所述,如此巨额的加盟费,不循规蹈矩签订正式书面合同,竟然靠口头协议,荒谬绝伦,完全不合常理,根本没有逻辑性可言。众所周知,但凡杜撰的事实,才会前后不一。

2.仅凭汪庆口供不能认定400万为诈骗款

关于400万的大是大非问题,只有汪庆一人供述:“200万元为保证金,200万元为加盟费。”《刑事诉讼法》第五十三条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据证实的,不能认定为被告人有罪或处以刑罚。”同时,根据客观证据优先于主观证据、书面证据优先于言辞证据的证据采信原则,汪庆的供述应当依法排除。

但是必须注意到,20146月合作开始到汪庆2018611日被抓,长达4年多。办案人员利用疲劳和诱导性审讯,在汪庆对合作协议具体约定均已记忆模糊的特定情况下,挖坑下套,诱供指供,以“合作协议里本身就有保证金和加盟费各200万的约定”为由,诱导汪庆作出办案人员及当地个别领导想要的供述。这不是在根据客观事实办理案件,而是根据地方需要捏造案件。

一目了然,该供述与在案客观证据所反映的基本事实不相符,涉案多个合作协议中并没有与汪庆供述相一致的约定,明显人为构陷。

2014616日与赵金华签订的前期合作协议中约定“100万元为前期工作风险金,300万元为前期工作费用”。20141015日双方签订的合作协议中,约定300万元为前期的商业规划顾问、设计规划顾问、招商顾问、销售顾问等费用,并非加盟费和保证金各200万。整个协议只体现100万和300万这两个数字,均未体现出两个200万。

3.汪庆替音画控股公司代收400万是职务行为

按签约当时有效的《民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担责任。”《民通意见》第五十八条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,由企业法人承担责任。”同时,该意见第四十二条也规定:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。”

汪庆是音画控股公司的大股东兼法定代表人,虽然其在各种协议上签名,包括与市政府的投资协议以及收取合作方的400万,但均是代表音画控股公司的职务行为,因该行为产生的所有权利义务均归音画控股公司享有和承担。

音画控股公司在与市政府签订项目投资协议之前,即已在香港依法成立,在深圳及其他一些地方已有业务延伸,并非汪庆为了实施所谓的“诈骗”而临时设立的。由此可见,音画控股公司并非汪庆为骗取400万的作案工具或挡箭牌。即便本案存在所谓诈骗,追究的应当是音画控股公司,而不是作为法定代表人的汪庆,不能将法人行为和个人行为混为一团。

五、本案在程序上存在的严重违法问题

1.先抓人再办案,明火执仗搞有罪推定

公安机关提供的《接警登记表》上记载的接警地点为X市公安局受案大厅,但无报警人记载。在《受案登记表》案件来源一栏却又显示“工作中发现”,报案人一栏仍无具体的报案人。公安机关在受案大厅接受报警,却又无报警人,十分诡异,极其荒唐。明显是为掩盖违法立案、违法侦查、违法抓人而造假。

立案决定的落款时间是201864日,但尹智工所谓的报案时间却是2018615日,而且是在公安机关多次找其作笔录后,在第五次询问笔录时突然360度大转弯,称被汪庆骗了,而公安机关抓汪庆的时间却是4天前的2018611日。

本辩护人提请法庭注意的是,本案最先是以合同诈骗罪立案,后又改为诈骗罪起诉。充分说明一点,抓了就不会让你出去,此罪名定不了,就用彼罪名,没有犯这事,就会找那事,总有一款适合你,正所谓“欲加之罪何患无辞”。但践踏的是法治和公众对法律的信仰,如果没有了法治,每一个人将可能成为受害者。

有意思的是办案人员总是将作为证人的尹智工留置很长时间,经常问汪庆是否给X市原某领导送过钱,但又不计入笔录。在汪庆无端被抓获以后,办案人员仍是先围绕着是否给原某领导送钱进行讯问,却又不写入笔录。行贿受贿的侦查职能已经转给监察委,办案人员的做法不但违反法定程序,而且有陷害原某领导之嫌。

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十条规定,有下列情形,可以先行拘留:①正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;②被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;③在身边或者住处发现有犯罪证据的;④犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;⑤有毁灭、伪造证据或者串供可能的;⑥不讲真实姓名、住址,身份不明的;⑦有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。汪庆显然不符合上述任何情形之一。

让辩护人感到很奇怪的是,尹智工在本案中是所谓“被害人”,被作为一颗棋子陷害汪庆。比电影还精彩的是,尹智工竟然也被拘留,遭到逮捕,可谓故事情节大反转。那么问题来了,尹智工究竟是“被害人”,还是“被告人”!让尹智工“告密”, 再收拾“告密”的尹智工,辩护人控制不住想到文革时的一些做法。

2.办案机关没有提供完整的录音录像

新《刑事诉讼法》第一百二十三条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”根据《刑法》第二百六十六条的规定,诈骗金额特别巨大的,法定最高刑有无期。

公安部《办理刑事案件程序规定》第二百零三条第一款规定:“讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时,可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。”第二款规定:“前款规定的‘可能判处无期徒刑、死刑的案件’,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。”第三款规定:“对讯问过程录音或者录像的,应当对每一次讯问全程不间断进行,保持完整性。不得选择性地录制,不得剪接、删改。”

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十二条规定:“法庭对证据收集的合法性进行调查时,应当重点对讯问录音录像的审查,重点审查以下内容:(1)讯问录音录像是否依法制作;(2)讯问录音录像是否完整;(3)讯问录音录像是否同步制作;(4)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。”

该规程第二十六条规定:“经法庭审理,具有下列情形之一的,对有关证据应当予以排除:(1)确认以非法方法收集证据的;(2)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的。”

依据上述规定,本案的所谓“诈骗”金额为400万,属于数额特别巨大,如果构成,将可能被处10年以上有期或无期徒刑。也就是说,本案属于依法应当对讯问过程全程录音录像的案件。办案机关不能提供完整录音录像,应当视为非法证据予以排除。

3.X市司法机关应当依法回避此案

法谚云“任何人不能做自己的法官”,其含义是任何一方作为争议案件的当事人不可自己充当裁判者来裁决案件的是非对错,因为人都有偏袒自己的心理。在一方成为争议案件的当事人或与当事人有上下级密切关系或与其他利害关系时,不可以充当案件的裁断者,是自然正义、程序正义的第一原则。解决争议的相关法律制度中都贯彻了这一原则,其表现形式就是回避制度。

本辩护人注意到,本案是因汪庆所在的音画控股公司与市人民政府因履行项目投资协议引发的案件,同时市政府也是就涉案合同问题直接向X市公安局发公函要求办理该案件。市政府和公安局类似于父子关系,父亲向儿子告状,要求儿子查办惹父亲生气的人,明显是既当运动员又当裁判员,有悖公平正义。

相对于X市政府,汪庆及音画控股公司明显处于弱势地位。另,在现行体制下,法院及法院的人员待遇、职务晋升、经费支出、物质装备等均受制于当地政府。由X市当地的司法机关处理汪庆的案件,有失公允,容易受到干预,完全无保障。

X市市长是中共X市委副书记,其能直接决定X市法院审理本案的审判人员的职务晋升或去留,这注定法院在对此案审判时,缺乏独立性。另外,如前所述,本案属于可能判处无期的案件,依法应当由A市中级人民法院管辖,作为基层法院的X市法院审理本案不合适。

本辩护人在侦查、起诉、审判各阶段均提出了回避申请,要求将本案移送上级司法机关管辖,或有其指定辖区异地司法机关管辖,均未收到书面回复。为了本案的公正客观处理,本辩护再次提出回避申请,请将该案依法移送A市中级人民法院处理。

4.汪庆的笔录存在极为明显的误导和造假

从本案卷宗材料还可以看出,侦查机关在对汪庆、尹智工及其他证人所作的笔录中,使用了几十次的“假如”,对尚未出现的项目建设结果进行多次“假设”,靠各种假设情况下可能产生的结果来给汪庆定罪!建设投资项目停滞不前的直接原因就是市政府不能及时提供净地,“巧媳妇难做无米之炊”,在笔录中作任何“假如”毫无意义,改变不了核心事实。

本辩护人注意到,汪庆的一系列笔录中,存在大量完全一致的内容,包括错别字及不规范的标点符号,明显就是粘贴复制。比如汪庆的第九次笔录中,涉及平安、华夏、工商、招商等几家银行的信用卡以及位数019的银行卡,都能准确无误,极不正常,现实中没有多少人能记住自己的银行卡号。同时能记住几张银行卡号的,要么是电脑,要么是神仙。由此看出,汪庆的讯问笔录存在明显的造假或诱供指供。

综上,公诉机关指控犯诈骗罪欠缺最基本的事实和法律依据,如果不能移送异地管辖,希望合议庭排除干扰,保持独立性,依法宣判汪庆无罪,或建议公诉机关撤回起诉,解除羁押。“铁打的营盘流水的兵”,领导随时有升迁或调动的可能,而错案却是终身追究制。

2019312日,十三届全国人大二次会议第三次全体会议结束后,在全国人大召开的记者招待会上,最高人民法院副院长江必新在接受媒体的集中采访中说道,去年以来,最高人民法院根据中央部署和习总书记在民营企业座谈会上的讲话精神,加大纠正冤错案件的力度。张文中案是一个标杆性的案件,下一步将进一步加大力度,纠正冤假错案。

第一,在统一裁判理念上狠下功夫。要坚持罪刑法定原则,凡是刑事法律没有规定犯罪的,一律不得作为犯罪追究。要坚持疑罪从无原则,凡是证据不足、事实不清的案件,一律作无罪处理。要坚持证据裁判原则,严格实行非法证据排除规则,对证据不足的不能认定为犯罪并给予刑事处罚。

第二,在划清罪与非罪的界限上加大措施,紧盯三类案件:第一类是诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪和与民营企业家相关的罪名;第二类是异地创业、异地投资等存在主客场问题的案件;第三类是因为政府换届、领导更换而发生的案件。对这些案件,将认真进行排查,坚决划清罪与非罪的界限。

本案中,汪庆从三千余公里之外的香港到讷河投资建设,正是江必新副院长讲话中的“异地创业、异地投资等存在‘主客场’”案件,更是江副院长所称的“对民营企业家像‘魔咒’一样的‘挪用资金’案”。而且本案也完全符合江副院长所要求的“要坚持疑罪从无原则,凡是证据不足、事实不清的案件,一律作无罪处理”。

司法审判是社会正义的最后一道防线,只有对那些事实清楚,证据确凿充分的案件才能追究刑事责任。对事实不清,证据不足的,应当并本着疑罪从无的原则公正判决。本案明显不属“诈骗”案件,公诉机关的指控明显错误。请依法查明本案真相,作出公正判决。

以上辩护意见,请合议庭在评议本案中予以考虑。

谢谢!

 

                               辩护人:北京市万博律师事务所

                                         律师  褚中喜

                                         2019423

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