北京市万博律师事务所律师

辩护词

 （2019）京万刑辩字1210号

审判长、审判员：

北京市万博律师事务所依法接受被告人赵玉民家属委托，指派褚中喜律师担任其交通肇事罪一案重一审辩护人。辩护人认为，赵玉民的行为不构成交通肇事罪。虽赵玉民认罪认罚，也承认事故发生当天少量饮酒，但辩护人基于独立地位，认为本案作为入罪的肇事逃逸不能成立，也就不构成犯罪。即便假定肇事逃逸成立，构成犯罪，也应依法适用缓刑。具体辩护意见如下：

一、赵玉民的行为不构成交通肇事罪，应改判无罪

本案交通事故，如果所谓的“肇事逃逸”不能成立，哪怕致一人死亡，也属不应追究刑责的同等责任。可见，“肇事逃逸”是本案的入罪条件。正因为所谓“肇事逃逸”，才将原来的同等责任推定为赵玉民负主要责任。而根据现有证据，“肇事逃逸”不能成立。既然入罪条件不存在，缺乏犯罪必要构成要件，那么赵玉民的行为也就不构成交通肇事罪。

（一）公诉机关指控赵玉民存在肇事逃逸与事实不符

1.被告人赵玉民的行为不属于交通肇事后逃逸。

根据现有证据材料，赵玉民在发生交通肇事后确实具有离开肇事现场之事实，但事出有因，虽然此前少量饮酒，但并不必然就是肇事逃逸的主观动机。肇事逃逸主观上必须是为了逃避法律责任，故意掩盖肇事行为，客观上实施了逃离现场的行为，导致事故责任无法认定，并造成严重后果。即主观故意、客观行为、严重后果必须同时具备，否则，不能认定逃逸。

本案中，赵玉民不具备肇事逃逸的客观条件，其驾驶的小轿车车主是自己的儿子，不是无牌车或套牌车，正所谓“跑了和尚跑不了庙”，赵玉民不可能不知道“掩耳盗铃”的道理。自身患有严重心脑血管疾病及肝肾疾病的赵玉民，在发生事故后因受到严重惊吓导致浑身瘫软，自身也有生命危险，在将受害人送上救护车后离开，一是为伤者紧急筹集医药费，二是自己急需吃药。

一清二楚，赵玉民暂时离开事故现场绝不是为了逃避法律责任，故意隐瞒肇事行为，而是事出有因。暂时离开事故现场的目的在于及时筹款抢救受害人，而非逃跑、藏匿、破坏事故现场等逃避不利后果。因此，赵玉民暂时离开事故现场的行为不属于“肇事逃逸”。

事故发生后，赵玉民第一时间实施了对被害人的积极抢救。先是在路人的帮助下呼叫120急救车和拨打110，在等待过程中，又在路人的帮助下把被害人抱上自己驾驶的车辆，减轻其痛苦。120急救车到达现场后，又与救护人员一起将被害人抬上救护车，并安排亲属和朋友到医院协助抢救。随后又积极找亲友筹借救治费用，并在事发当晚及次日凌晨，先后两次按照交警大队工作人员要求派人将筹借到的1.9万元及3万元送到救治被害人的市中心医院。充分证明赵玉民主观上并没有逃避法律责任及救治义务之目的，客观上具有积极救治被害人的行为，并自愿将自己置于办案机关的管理之下。

事故发生后，赵玉民在央求路人报警后，为进一步落实报警，又安排亲友报警并到交警部门接受处理，充分证明其主观上没有逃避法律责任的故意。且事发后次日上午9点主动到交警部门接受调查和处理，明显是主动接受法律追究。弃车离开现场的时间，既不是在事发后立即离开，也非意识到事态严重而逃避，拒不到案。

2.公诉机关指控肇事逃逸却没有尽到举证义务。

根据《刑事诉讼法》的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。换言之，公诉机关在追诉被告人构成犯罪时，需要承担全部举证责任，包括犯罪构成最重要的主观方面。如果事实不明，则不能认定被告人有罪，被告人虽然有权提供事实和证据，但无需承担证明自己无罪的证明责任。正是这种举证责任的倒置，才能有效地实现国家公诉权与弱小的被告个人之间的实质平衡。

本案是否属于肇事逃逸，赵玉民主观上是否具有以逃避法律责任为目的，这些都是公诉机关的举证义务，但公诉机关的现有证据就此问题根本达不到事实清楚、证据确凿的程度。赵玉民及本辩护人对肇事逃逸不能成立并不负有举证义务，正常的否定性辩护，并不意味着举证责任的转移，公诉机关的举证责任也不因此而减少或免除。

另外，公诉人一再强调当天交警大队的工作人员曾经多次致电赵玉民，首先不论通话的内容是否属实以及是否是一面之词，至少公诉人应提供当天赵玉民或拨打赵玉民电话的交警的通话清单，应证是否曾有通话的事实。如果公诉人不能提供通话清单，应对所谓“多次致电赵玉民”这一可能是主观想象的事实予以排除。主观性的言辞性证据基于特殊需要可以造假，但通话清单作为客观性的书证或物证则不可能胡编乱造。另外，本案仅次于交通事故责任认定的事故现场勘查报告，公诉人也承认，由于交警工作失误，目前已无法取得。这么核心的证据欠缺，公诉人凭什么认为即便撇开交通事故责任认定也可以根据现有证据认定赵玉民主责！

如前所述，肇事逃逸指的是为逃避不利于自己的事故现场而离开，在主观上具备逃避不利后果及法律追究的目的。因此，判断肇事司机离开事故现场的行为是否属于“逃逸”，必须结合主观目的判定其离开事故现场的性质。如果离开现场的目的是为了逃跑、隐匿、破坏事故现场或销毁罪证等，让本来可以根据现有证据分清责任的事故无法认定，则构成“逃逸”。如果肇事司机离开现场的主观目的是为了筹集医疗费、救助被害、疾病发作等特殊情况，即便当时离开了事故现场，也不能认定其属于“逃逸”。对于以上事实，尤其是赵玉民主观上是否以逃避法律责任为目的，公诉机关没有尽到最基本的举证义务。

公诉人称“当天交警队办案人员曾到赵玉民家里去，但无人开门”。必须要说明，赵玉民居住的小区是封闭式小区，工作人员在没有物业公司或社区居委会的指引或带队之下，是怎么进入的小区？这个事实对本案定性至关重要，公诉机关为何不提供有第三方见证的情况说明？而且公诉机关也没有提供小区的监控视频，来应证交警大队工作人员的上述说辞的真实性。这起案件是“翻烧饼”的案件，对影响定性的关键情节不能仅依靠工作人员的所谓情况说明来轻易判断，必须有第三方签字的情况说明或小区监控视频等物证或书证来相互应证。

3.两次《交通事故认定书》认定的事实基本无变化。

市交通警察大队2017年7月28日作出的“第2017XXXX号”《交通事故认定书》认定的交通事故事实为“赵玉民驾驶小轿车由南向北行驶至事发处时，与由东向西临近突然加速横穿公路的行人方冬梅相撞，造成方冬梅受伤经抢救无效死亡、小轿车车损的道路交通事故”。

就同一交通事故，2019年4月19日作出的“第2019XXXX”《交通事故认定书》认定的交通事故事实为“赵玉民驾驶小轿车由南向北行驶至市人民大道‘威尔顿’门前路段时，与由东向西横过公路的行人方冬梅相撞，造成方冬梅受伤经医院抢救无效死亡、小轿车车损的道路交通事故。事发后，赵玉民弃车逃逸”。

不难看出，两份《交通事故认定书》认定的事故发生的整个过程基本一致，赵玉民驾车由南向北行驶，受害人方冬梅由东向西横过马路，由于相撞，车损人亡。唯一不同的是，后一份《交通事故认定书》多出了“事发后，赵玉民弃车逃逸”十个字。而正是这十个字，使得责任的划分发生逆转，同等责任变成了可以入刑的主次责任。

4.重新作出的《交通事故认定书》是推定主要责任。

《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”此规定的立法本意是为了快速处理交通事故，提高行政效率而设定的一种行政推定条款。即只要存在肇事逃逸，在责任无法划定的情况下，就推定逃逸者承担全部责任，如果对方有过错，则减轻逃逸者的适当责任。

本案中，市交警大队重新作出的《交通事故认定书》认定“赵玉民驾驶机动车发生交通事故后逃逸，其行为依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款之规定，负此事故的主要责任”。显而易见，不言而喻，赵玉民正是因为所谓的“肇事逃逸”，才从同等责任被推定为主要责任，但公诉机关指控的肇事逃逸不存在。既然入罪要件不能成立，交通肇事罪也就无从谈起。

（二）重新作出的《交通事故认定书》于法无据

1.交通事故认定书不能绝对地作为定案依据。

我国《道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘查、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”由此可见，《交通事故认定书》不是一种具有特定法律效力的行政确认，而是具有技术鉴定性质的证据。既然是具有技术鉴定性质的证据，就会有因受各种主客观因素的影响，存在变数。尤其是在本案中，市交警大队是根据肇事逃逸推定出的主要责任。在刑事司法实践中，不能轻易采信交警部门通过推定而出的《交通事故认定书》来作为定案依据。

这一点，以往已经有明确规定。1992年12月1日，最高人民法院与公安部曾联合作出的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（法发1992第39号）第四条明确指出：“在审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥，则不予采用，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”由此可见，《交通事故认定书》并非铁板一块，不可撼动。尤其是《交通事故认定书》在作为刑事案件定案依据时，更应慎之再慎，要根据现有证据所反映的客观事实，排除《交通事故认定书》在刑事审判中的适用。

本辩护人当庭提交了一份北京市朝阳区人民法院的“（2016）京0105刑初149号”刑事判决，该判决中的裁判观点被北京市第三中级人民法院“（2016）京03刑终527号”刑事裁定所认同。其中的一个重要裁判观点是“交管部门在事故责任认定中认定行为人具有逃逸情节，不必然导致行为人构成交通肇事罪，对于交通肇事案件，交管部门均会根据交通运输法规对事故责任进行认定，出具事故责任认定书。交通事故责任认定书只是刑事审判的证据之一，但不是确定罪与非罪的绝对标准。人民法院应当结合其他证据，从刑事角度客观认定被告人的行为是否属于刑法规定的逃逸。从刑法角度判断是否逃逸，要看行为人是否违反了肇事后的基本义务，如救治被害人、向公安机关报告、保护现场等。”

本辩护人提请合议庭注意的是，针对辩护人就第二次交通事故责任认定的效力、瑕疵、错误等问题的质疑，公诉人当庭也明确表示，第二次交通事故责任认定实体及程序确实存在错误，同时，公诉人也认为第一次交通事故责任认定也是错误。既然公诉人也同意辩护人的意见，否定了第一次和第二次的交通事故责任认定，本案的核心证据也就不存在，指控赵玉民犯交通肇事罪当然不能成立，至少应该根据疑罪从无的原则，宣告赵玉民无罪。

2.市交警大队自行撤销《交通事故认定书》于法无据。

本辩护人注意到，针对辩护人关于同级交警大队无权自行撤销同级交警大队的交通事故责任认定的辩护意见，公诉人以“交通事故复核程序中规定了上级交管部门可以撤销下级交管部门的错误责任认定，并责成其重做”作为市交警大队可以自行撤销错误责任认定的理由。本辩护人认为，市交警大队在作出第一次交通事故责任之后，双方并没有申请复核，交警支队就本案也从来未作出撤销结论，并责令市交警大队重新认定。公诉人的观点明显没有任何依据，与客观事实不符，让人匪夷所思。

市交警大队于2017年7月28日作出《交通事故认定书》，时隔近两年，再次就同一交通事故作出结论不同的《交通事故认定书》，违反法定程序，超越法定职权。2014在2月11日，在国务院召开的第二次廉政工作会议上，李克强总理指出：对行政相对人而言，“法无禁止即可为”；对行政机关而言，则“法无授权不可为”。这句话，言简意赅地为行政机关与行政相对人之间划出了一条明确的权力和权利的“边界线”。行政机关的职权和行为法定，也是行政法的重要原则，不可逾越。

依据《人民警察法》第四十三条“人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督，发现其作出的处理或者决定有错误的，应当予以撤销或者变更”之规定，只有上级公安机关才能撤销下级公安机关错误的处理或决定。本案中，市交警大队于2017年7月28日作出《交通事故认定书》，双方均没有提出复核，已经正式生效，双方基于该《交通事故认定书》而产生的信赖受到法律保护，非经法定程序及职权，不得撤销。

市交警大队在上级交管部门并没有作出撤销原《交通事故认定书》决定以及交通事故事实认定也没有发生实质性变化的情况下，仅凭所谓的肇事逃逸推定主责，作出新的《交通事故认定书》，明显属于超越职权，违反法定程序，不具有法定效力，不应采信。

3.以推定主责追刑责违反罪行法定及相适应原则。

罪行法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法条文没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪刑相适应原则的要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应，没有危害性或过错的，不能定罪处罚。市交警大队以所谓肇事逃逸推定主要责任，课以刑罚，与上述基本原则不符。

《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款关于“肇事逃逸推定主责”的规定，是出于行政效力和交通管理的需要，在事故责任无法划清责任的情况下，推定逃逸者承担全责或主责，以体现对非逃逸者的保护和对逃逸者的惩治。这样的推定用来追究行政或民事责任尚可，但作为追究刑责的依据，则违反罪责行及罪行法定原则。交通肇事罪的定罪客观要件是交通事故的实际过错及其危害后果，指向是既往已经发生的交通事故的实际过错本身，而不是行为人的事后自首、逃逸等行为或态度，尤其是不能以事后推定的状态来作为定罪依据，则与罪行相适应和罪行法定原则不符。

本案交通事故，根据现有证据，在2017年7月28日已经认定为同等责任，近两年之后，又以《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款之规定被推定负主要责任，追究刑事责任。上述做法使得罪与非罪不再取决于交通事故发生时的行为客观过错，而取决于肇事后的所谓逃逸行为，这与“行为是定罪的客观依据、事后态度只影响量刑不影响定罪”的基本法理不符。

二、即便假定罪名成立，原判量刑存在明显错误

（一）肇事逃逸已作入罪要件，不能再作加重情节

    本辩护人注意到，公诉人就本案当庭提出了对赵玉民应判处三年至三年六个月的量刑建议。首先，本辩护人认为，该量刑建议不但违反了上诉不加刑原则，也违反了禁止重复评价原则，本案即便构成交通肇事罪，法定刑也应当是三年以下，而不是三年以上。

1.公诉人的量刑建议违反了上诉不加刑原则。

《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”以上规定是上诉不加刑原则的重要法律依据，该规定明确指出，第二审发回重审的案件，在没有新的犯罪事实的情况下，或没有补充起诉的以外，不得加重对被告人的处罚。

作为法律专业人士，公诉人不能不知道这个规定。本案中，赵玉民并没有新的犯罪事实，至始至终仅被指控交通肇事，公诉机关也没有补充起诉，在原一审已经判处赵玉民三年有期徒刑的情况下，中院发回重审，公诉人却给出比原一审更重的量刑建议，纯属无稽之谈。请合议庭不予采纳公诉人荒唐的所谓量刑建议，如本案构成犯罪，应当在三年以下量刑。

2.肇事逃逸既属于定罪情节也属于量刑情节。

如前所述，本案交通事故，本属同等责任，正是由于认定了所谓肇事逃逸，使得市交警大队重新作出的《交通事故认定书》依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款之规定推定赵玉民承担主要责任。可见，肇事逃逸是本案的入罪构成要件。而原一审称“交通肇事犯罪是过失犯罪，但肇事后的逃逸是故意行为，其主观恶性较大，应予惩处”，可见，对肇事逃逸又作为加重量刑情节，进行双重评价，违反了刑法的禁止重复评价原则。

虽然认定赵玉民负主要责任，但在交通事故发生过程中，被害人方冬梅在临近公路没有仔细观察并在确保安全的情况下加速横穿，存在一定过错。故依据《道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款“有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任”之规定，认定赵玉民负主要责任。由此可见，肇事逃逸是赵玉民承担交通事故主要责任的全部原因。

根据《交通肇事司法解释》第二条规定，行为人负交通事故主要或全部责任，并导致一人死亡，构成交通肇事罪。本案中，即便假定赵玉民肇事逃逸成立，推定主责，由此构成交通肇事罪。对于已经作为入罪情节的肇事逃逸，在量刑时应当根据刑法公平正义原理和罪行相适应基本原则，适用禁止重复评价原则。故，即便假定赵玉民的行为能够认定为肇事逃逸，但不属于《刑法》第一百三十三条规定的“交通肇事后逃逸”的加重情节，应在“三年以下有期徒刑或拘役”的法定幅度内量刑，否则就是量刑错误，应予纠正。

3.相同案例支持辩护人的上述意见，应予参考。

2017年第6期的《最高人民法院公报》公布了一起“安徽省颍上县检察院诉龚德田交通肇事案”的指导性案例，其核心裁判观点为“在交通事故中，已经作为入罪构成要件的逃逸行为，不能作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价”。一审法院既以“肇事逃逸”作为入罪构成要件，又以“肇事逃逸”作为加重情节，对被告人龚德田判三缓四。龚德田不服，提起上诉。

阜阳中院二审认为，根据《刑法》第一百三十三条、《交通肇事司法解释》第二条第一款的规定，交通肇事致一人死亡的，需要同时具备负事故主要或全部责任，才能构成交通肇事罪。就本案而言，交警部门正是根据龚德田超速行驶并弃车离开现场认定其对事故负主要责任。即龚德田弃车离开现场是其行为构成交通肇事罪的构成要件。因此，原判适用《交通肇事司法解释》第三条的规定，认定龚德田构成交通肇事罪，且系交通肇事逃逸，显然是对其逃逸行为重复评价，属于适用法律错误，应依法予以纠正。为此，撤销原判，改判一年，缓刑二年。

另外，辩护人同时提供一份北京法院2号参阅案例，即李某某交通肇事案，案号为“（2013）朝刑初字第316号”。该案的核心裁判观点为“被告人因‘肇事后逃逸’情节被公安交管部门认定负主要或全部责任，并因此认定为交通肇事罪，该‘肇事后逃逸’行为不应再作为加重处罚的情节”。

北京市朝阳区人民法院最终认为，本案公安交管部门认定被告人李某某在事故发生后具有逃逸行为，故推定其负全部责任。鉴于被害人樊某某未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，存在一定过错，最终认定李某某负主要责任。公诉机关据此指控李某某的行为构成交通肇事罪，已将逃逸行为作为入罪情节加以考量，如再将该行为作为量刑加重情节，则有违刑法禁止重复评价原则。故本案被告人李某某肇事后具有逃逸行为，但不属于《刑法》第一百三十三条规定的“交通肇事后逃逸”的情形。为此，判处被告人李某某有期徒刑一年。

    4.最高法院公布的指导性案例应当参照适用。

最近，最高人民法院曾召开新闻发布会，最高法院研究室副主任郭锋表示：“全国各级法院法官在审理和裁判案件的时候，一是要查明所需要适用的法律；二是要阐明所需要适用的司法解释；三是要查找和对比指导性案例。” 郭锋又强调：“凡是在审判案件的时候，发现与指导性案例在基本案情和法律适用方面相类似的案件，就要参照适用最高人民法院已经发布的指导性案例，否则会被二审、再审改判。”

郭锋提到，全国法院、法官对于指导性案例及其作用的认识每年都在不断地进步，“在审判类似案件时，积极参与指导性案例的情况也是逐年呈上升趋势，特别是涉及到一些消费者、劳动者权益，涉及到公共安全、社会秩序、社会风尚的一些案例参照适用的情况比较高，有个别案件已经达到参照适用上千次。辩护人提供的第一个案例，是《最高人民法院公报》2017年第6期公布的指导性案例，和本案情形基本一致，应依法参照适用。

（二）即便罪名成立，赵玉民的行为符合自首构成要件

    1.即便假定构成交通肇事罪，应当认定自首情节。

公诉人认为赵玉民的行为不构成自首，完全与客观事实和法律规定不符，不应采信。本辩护人认为，赵玉民属自动投案，如实交代了事故发生的客观事实，该事实一直非常稳定。如果本案罪名成立，赵玉民属自首，毋容置疑。本案是交通肇事案，赵玉民主动投案后，如实交代了交通肇事的基本事实，市交警大队正是根据赵玉民的主动交代，查明了案件，作出《交通事故认定书》，如果本案构成犯罪，赵玉民的行为完全符合自首的构成要件。

在孝感中院二审中及本案重一审前，赵玉民已承认当天少量饮酒，本案的主要事实是交通事故情节，至于是否饮酒，并非成立自首的必要条件。至于部分证人所谓的赵玉民中午喝了半斤，晚上喝了三两，均欠缺真实性，属于主观臆断。两年前的某一天，同桌的人喝了多少酒，能记得如此清楚，只能说明：一是证人不是人脑，而是电脑；二是能准确判断半斤或三两，证人都是计量师；三是除此之外，就是证人在赤裸裸说假话。此前，这些证人都说赵玉民未饮酒，后又都说饮酒，如果后者属实，为何不依法追究伪证罪的刑事责任，公诉人必须就此问题给出合理解释。

本辩护人需要说明的是，本案的罪名是交通肇事，而非危险驾驶或醉驾，是否饮酒，不是交通肇事的关键事实，即便曾有隐瞒，也不必然导致自首不成成立。原一审以“被告人赵玉民直至开庭审理拒不承认酒后驾驶，其行为不符合自首法定条件，不构成自首”牵强附会，于法无据。更重要的是本案属发回重审，赵玉民也在庭审中承认少量饮酒，态度是真诚的。本案假定罪名成立，完全符合自首构成要件，应认定为自首。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对何为“如实供述自己的罪行”？规定了三种特殊情况，其中之一就是“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。也就是说，对翻供的嫌疑人都尚且可以允许其在一审判决前只要如实供述便可认定自首，而对于从未翻供的赵玉民在一审判决前，承认少量饮酒，更应当认定为自首，哪怕饮酒和自首本身并无必然的联系。

即便假定赵玉民是“酒后驾驶”，但非“醉酒驾驶”，并不构成犯罪。换句话讲，即使赵玉民拒不承认该“酒后驾驶”行为，也不“属于没有如实交代自己的主要犯罪事实”，不能因此否定其自首情节，因为其已如实供述了交通肇事的基本事实。在庭审中，赵玉民经仔细回忆，承认自己在事故当天少量饮酒。即便所谓饮酒驾驶影响自首认定，目前该情形已经消失，在重一审中的主动交代，同样成立自首。

2.即便罪名成立，先前行政拘留时间应扣除。

《刑法》第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”《最高人民法院关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》规定：“如果被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”

本案中，赵玉民因为涉案的同一交通事故，2017年7月24日，市公安局曾经作出“安公交行罚决字2017第940号”行政处罚决定，对赵玉民给予行政拘留10日的行政处罚，该行政处罚已实际执行8天。即便假定交通肇事罪名成立，量刑适当，该羁押日期应折抵刑期。行政处罚决定是生效法律文书，所认定的事实具有拘束力，其他法律文书认定的事实不得与其相悖。本案中，公诉人如果想推翻第一次交通事故责任认定并对赵玉民课以刑罚，首先必须依法撤销该生效行政处罚，否则，就不能对赵玉民进行交通肇事罪指控。

（三）被告人赵玉民完全符合适用缓刑的法定条件

1.本案法定刑期在三年以下，而非三年以上。

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”由此可见，适用缓刑必须同时具备以下三个条件，其中首要条件就是法定刑在三年以下。如前所述，肇事逃逸既然已作为入罪构成要件，在量刑时就不能重复评价，因此，本案的法定刑在三年以下，正好符合适用缓刑的首要条件。

2.本案情节相对较轻，赵玉民认罪认罚悔罪。

发生交通事故后，赵玉民不但自己第一时间报警，还恳请路人报警，主动将自身置于公安机关的管理之下，其主观上愿意对此事故负责，并没有回避。同时呼叫救护车，对受害人积极施救，并筹款送至医院，从客观行为可以推断主观想法，赵玉民绝对不希望发生受害人死亡的悲剧，主观意愿非常明显。赵玉民当庭认罪悔罪，认罪认罚，虽然本辩护人对罪与非罪持有异议，但并不影响赵玉民的个人主观意愿，符合适用缓刑的重要条件。

本案本身是同等责任，因为认定了所谓的肇事逃逸，所以才推定赵玉民主要责任。因此，在该起交通事故中，受害人也有过错。相对于其他的主要责任或全部责任，本起事故的情节相对较轻。在量刑时应当重点关注和考虑交通事故发生时的“同等责任”的本身，而不能以事后因所谓的肇事逃逸而推定的主要责任来判断案件的情节，并以此为据，作为量刑考虑。

本次交通事故经过了两次调查处理，两种结论，即便如此，赵玉民同样根据不同的结论与受害人家属进行了两次协商，随之进行赔偿，并已取得受害人家属两次谅解，《谅解书》已提交原审法院，并在卷备查。积极赔偿，本身就是真诚认罪悔罪的一种表现，把交通事故造成的客观损失降到最低，弥补受害人家属的损失。

关于少量饮酒的这一事实和此前事故现场证人所说的其没有闻到赵玉民身上有酒味以及次日酒精测试结论是一致的。受害人出殡当天，赵玉民一家基于自己的过错，去给受害人送葬，直至受害人入土为案，赵玉民及其家人的真诚举动获得受害人家属的理解和尊重，并再次得到谅解，获得的这种谅解是顺其自然和单纯的，没有其他成分。

3.赵玉民属于公职人员，没有社会危害性。

根据《刑法》第七十二条的规定，适用缓刑的另外一个条件就是，适用缓刑确认不至再危害社会。通过本案起诉意见书、起诉书等法律文书可知，赵玉民是公职人员，受党教育几十年，工作出色，得到上级领导认可，赵玉民工作的安陆市建设局出具的一份证明也应证了上述事实。同时，赵玉民不属于《刑法》第七十四条禁止适用缓刑的“累犯”，无犯罪前科，案发交通事故属于突发事件，且其身患不宜长期羁押的严重疾病。可见，赵玉民不同于其他具有暴力型的被告人，本案属于过失犯罪，对其适用缓刑确实不至再危害社会。如果本案肇事逃逸假定成立，应当对赵玉民宣告缓刑。
综上，赵玉民的行为不符合肇事逃逸构成要件，不构成交通肇事罪。赵玉民本人基于特殊的原因认罪认罚，辩护人表示理解和尊重，不强人所难，但作为专业的法律人士，并基于独立的辩护地位，辩护人对本案法律适用和定性仍持异议，公诉人指控的罪名不能成立，依据不足。

即便假定所谓肇事逃逸成立，构成犯罪，对肇事逃逸不能既作入罪构成要件，又作为量刑加重情节，否则，有违禁止重复评价原则。同时，赵玉民有自首情节、积极赔偿并取得受害人家属谅解、认罪认罚、认罪悔罪、无犯罪前科、身患不宜羁押严重疾病等法定或酌定从轻或减轻情节，请综合考虑，公正裁判，即便假定罪名成立，也应宣告缓刑。在原一审中，原辩护人提供的适用缓刑的同类案例，应予以参考。

如果公诉机关指控的罪名成立，意味着市交警大队原办案人员涉嫌徇私枉法或滥用职权，但公诉机关并没有依法追诉，反证交通肇事罪指控不能成立。本案重新启动程序，是市交警大队内部为升职而引发的内讧，是交警队内部人员以群众之名的恶意举报，其本身本不针对本起案件，但却意图将赵玉民沦为权力争斗的牺牲品。巡视组即便有要求，也一定是建议依法处理，而绝非让无辜之人蒙受不法追诉。

谢谢！

以上意见，请合议庭在评议本案时慎重考虑！

辩护人：北京市万博律师事务所

褚中喜 律师

2019年12月10日

 

 另：本文所涉人地名均已做技术处理