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褚中喜律师刑事案例:当庭宣判无罪释放的职务侵占案件
信息来源: 发布时间:2020/4/20 浏览次数:649


【导读提示】

小股东争夺公司控制权,欲将大股东孙国安扫地出门。具有一定人脉资源的小股东开始布局,欺骗并借助司法机关构陷孙国安。随后,孙国安被刑事立案,并遭逮捕,最后被检察机关诉至法院接受审判。

接受家属委托,依法为孙国安作无罪辩护。公诉机关坚认为其构成职务侵占罪。经过持之以恒的努力,羁押近两年的孙国安最终被一审法院宣判无罪,当庭释放,恢复自由。

区检察院以“新证据”为由提出抗诉,市检察院也支持抗诉。市中院作出二审裁定,撤销原判,发回重审。区法院再次开庭,最终仍然否定了检察机关对职务侵占的指控,区检察院未再就此提出抗诉。

【案件背景】

有人说,友谊被背叛,是生活在当今的现实。

若在以往,孙国安会对这句话嗤之以鼻,觉得矫情,因为那时候他是企业家。可现在他不这么想,他曾经是那种为朋友两肋插刀的人,因为他知道,没有朋友的帮忙,他的事业走不到今天。可是他万万没有想到,自己的朋友,会为了一己之利插他两刀。

早年,孙国安辞去公职下海经商,获得成功,赚得第一桶金。朋友向他提议,国家对边疆地区有政策倾斜,投资可能有很多优惠。经考察后,孙国安决定与周军各做在H市投资房地产开发项目。

众所周知,房地产行业属于重资产运作的行业,前期投入大资金峰值高,资金回流需要经历比较长而复杂的过程,尤其是这种涉及政府的商业地产项目。在销售资金回正之前,开发商要背负较高的资金成本。

许多人只看到房地产项目表面繁华的景象,不知房地产项目运营背后的资金投入和风险。但项目顺风顺水的运转,撬动了周军等人贪婪的欲望。几个小股东一合计,决定以“孙国安将公司巨额资金据为己有”为由刑事报案,借用司法力量将其扫地出门。

周军等人的报案,却出奇地顺利,区公安局很快以孙国安涉嫌职务侵占对其立案侦查,并对孙国安刑事拘留。

孙国安说,曾经的深信不疑,如今的刀兵相见。只是经历了这么多,现在再提起来,孙国安显得很平静,也许是时间磋磨了孙国安曾经的怒气,也许是他彻底看透了某些事和某些人,所以现在聊案子,他从容了许多。

本案在侦查阶段,检察机关基本上已经确定不批捕。深知维稳重要性的几位所谓“报案人”,内外演戏,利用该市筹备重大庆典的关键节点,指使几十名社会闲杂人员围堵检察机关,要求批捕孙国安,检察机关迫于压力下了逮捕决定。

【检方指控】

区公安分局侦查终结,以孙国安涉嫌职务侵占,向区检察院移送审查起诉。检察院分别于20161111日、2017124日两次将该案退回区公安分局补充侦查。之后又各延长审查期限十五天。在程序和期限穷尽的情况下,于20174月中旬向区法院提起公诉,指控孙国安利用职务便利,侵占中恒公司人民币35.65万元,构成职务侵占罪,具体为:

1.2013年88日,被告人孙国安在担任中恒公司法定代表人、执行董事期间,于20151124日,未经其他股东同意,利用职务上的便利,将中恒公司的一辆小型普通客车让被告人孙国安弟弟孙国军给王万,抵偿孙国军所欠王万的工程款11万元。
2.2015年1月至2月期间,被告人孙国安让孙凯从ATM机取走中恒公司人民币29.65万元,占为己有。

【辩护意见】

本案的争议焦点:

1.被告人主观上是否有以非法占有为目的之故意?是否有对公司资金所有权侵犯的主观故意?

2.对小型汽车的处理是善意资产保护,还是恶意据为己有?价格鉴定结论是否合法有效?

3.即便小型汽车的处理确有不妥,是涉嫌刑事犯罪还是民事侵权?

4.在孙国安老家的自动柜员机上的取款是否能够必然推定就是孙国安职务侵占?

5.检察机关补充侦查是否合法?收集的证据能够作为定案依据?

6.检察机关提供的明显有瑕疵的证据能否作为定案依据?本案是否存在超过法定审限?

7.本案是否属于以刑事侦查为名行干预股东之间经济纠纷之实,启动刑事程序是否具有正当性?

就上述问题,我提出如下辩护意见:

一、被告人孙国安无犯罪动机,指控属竭泽而渔

1.被告人孙国安只有投资之心,绝无挪用侵占之念

孙国安带着对支援边疆建设的美好愿望和对房地产开发事业的热爱,从筹资5500万投资中恒公司。而作为报案人的另外两名股东刘海波和覃国安只是“空手套白狼”,将一个烂摊子以引资之名扔给孙国安,运营基本上是孙国安想办法筹资支撑和维持。公诉机关指控的所谓职务侵占金额,和实际投资的5500万相比,显然不合情理,难以让人置信。自己投资的钱再偷偷装回自己的口袋,显然不合逻辑。

2.被告人孙国安没有非法占有或挪用的主观故意

职务侵占罪主观方面是以非法占有公司财物为目的,即行为人妄图在经济上取得对本公司财物的占有、收益、处分的权利。如上所述,孙国安投资5500万,没有必要做出反裘负薪、得不偿失之举措。

犯罪动机是刺激行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,指的是行为人基于何种心理原因实施犯罪行为,有一定的动机,才能推动行为人去实施犯罪行为。而本案中,被告人孙国安没有职务侵占的愿望及必要,也没有受到外界的刺激及影响。既然犯罪动机不存在,皮之不存,毛将焉附。

3.竭泽而渔不留余地办理本案背离法治精神

开庭前一天,本辩护人实地查看了中恒公司项目工地,周边都是杂乱无章、纵横交错、凌乱不堪的建材门店,而项目建成,将会使附近的这一切变得井然有序、错落有致、有条不紊。无论对于发展地方经济,还是增加城市的整体美感,都很急需。公诉机关的错误指控,如果不及时纠正,必将导致这一重点民生工程最终烂尾。

任何对私营企业主的打击,特别是为了觊觎其财富或者帮助其他不法商人抢占资产而采取的构陷,只会摧毁私营企业主群体对法治的信仰。处置不当,稍有不慎,容易产生恶劣社会影响,损害当地投资形象,对以后的招商引资必定产生负面效应。
二、被告人孙国安不构成职务侵占罪

1.对五菱小汽车的处理是正当的资产保护行为

2015年8月初,为了启动商铺销售前的相关准备工作,中恒公司决定购买一台面包车供售楼部使用。因公司财务比较困难,被告人孙国安以公司名义要副总经理孙国军借100万作为售楼部启动工作的前期资金,孙国军因困难,只借了19万,公司财务人员用此款购买了五菱小汽车。

因施工单位在他人的组织和指示下,于2015928日以索要工程款为名对中恒公司明火执仗、肆无忌惮地打砸抢,导致公司无法正常运行。当时临近春节,小汽车无人管理,为了避免资产贬值和损失,电话通知孙国军将此车处理掉,以原值抵扣孙国军的工资。

孙国军虽是被告人孙国安弟弟,但也是公司副总经理,能独立承担法律责任,周军、覃国安、陈小平、孙凯等证实孙国军的工资为月薪1万,拖欠了很久。为了保护资产贬值,降低损失,以小车原价抵扣工资,理所当然,天经地义,不容置疑。孙国安没有侵占一分一厘、一分一毫,公诉机关的指控明显属于固执己见,不可理喻。

最后,关于小汽车的鉴定问题,也是蛮横无理,独行其是。鉴定人曾当庭表示:“没有见过小汽车,也不知道是否能正常使用。”可见,鉴定中引用的假设条件成为无水之源,无木之本。即便小汽车是孙国安开回家,据为己有,这样的鉴定结论也是荒唐至极。

2.即便对车辆处理不当,也是民事法律调整范畴

孙国安在中恒公司任副总经理职务,构成劳动法律关系,欠其工资也客观存在,证人孙凯、陈小平、周军、孙国安、孙国安等均能证实,尤其是作为对立面的陈小平、周军的证言,毋庸置疑,孙国安和中恒公司形成法律上的劳动关系。欠债还钱,劳动付酬,天经地义。

《公司法》第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损失的,应承担赔偿责任。”中恒公司在拖欠孙国军工资的情况下,即便孙国安以车抵顶工资确有不当,也只是民事法律调整范畴,中恒公司股东完全可以通过民事诉讼解决,而不能以刑事报案的方式对孙国安报复陷害。

3.ATM自动柜员机上的取款更不能认定为职务侵占

公诉机关对被告人的指控,需要于法有据,证据确凿,逻辑清晰,不能主观臆断,混淆是非,指鹿为马。对此,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条作出了明确规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。”何为证据确实充分?《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款已经作出解答,不再赘述。

被告人孙国安系M市人,就因为同为M市人的孙凯在所在地的ATM银行自动柜员机上取款并发生了29.65万的交易额,就武断认定属于被告人孙国安所为,这是张冠李戴,颠倒黑白,无稽之谈。当天银行交易明细中,在M市和H市两地都发生过ATM自动柜员机取款记录,短则三十分钟,长则二小时。两地相距近二千公里,孙凯根本不可能在二小时内在两地取款,这是基本常识。

如果按照公诉机关的逻辑,在被告人孙国安户籍所在的M市发生了ATM自动柜员机的取款,就推定属于其职务侵占;那在报案人覃国安、刘海波户籍所在地的H市也发生了ATM自动柜员机取款,为何就不推定二人属于职务侵占?这种选择性认定,混淆视听,匪夷所思。

公诉机关没有任何证据证明孙凯在ATM自动柜员机提取的29.65万给了被告人孙国安,也没有任何证据证明该款为其侵占或私吞,更没有任何证据能证实ATM自动柜员机取款是受其指示或安排。在没有任何证据的情况下,公诉机关竟然认定属于孙国安职务侵占,这种无中生有的随意性。

ATM自动柜员机上的取款,孙国安并不知情。只到第三次开庭时,孙凯出庭陈述,才知道取款用途有四:一是支付安公司预算费用5万;二是退防水工程队保证金10万;三是代海峡公司支付防水工程款10万;四是支付中恒公司M市籍工作人员工资及春节后返程路费等费用。

其中的防水工程款本应由海峡公司支付,周军安排孙凯垫付。春节后,孙国安多次催促孙凯向海峡公司索回此款,最终偿还。ATM自动柜员机上取款的用途和去向,孙凯当庭所作陈述,一目了然,明明白白,清清楚楚,都用于中恒公司的正常支出及代付费用,孙国安分文未取,所谓“职务侵占”,显属空穴来风,捕风捉影。

三、滥用延期审理申请,补充证据违反法定程序

1.公诉机关审限届满申请延期审理属于滥用职权

申请延期审理,应当符合法律规定,基于正当目的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条规定:“在法庭审判过程中,遇有下列情形之一,影响审判进行的,可以延期审理:(1)需要通知新的证人到庭,调取新的物证,重新鉴定或者勘验的;(2)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的;(3)由于申请回避而不能进行审判的。”

可见,只有在审判过程中,有可能影响审判进行情形之一,才可以延期审理。公诉人只有在发生“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的”情形时,才可以在判断其正当合理性后,作出延期审理。而“需要通知新的证人到庭,调取新的物证”是人民法院决定延期审理的依据,不是公诉机关的权力。

2017629日的第三次开庭时,公诉人只说了一句:“需要申请证人出庭作证,因为比较仓促,今日没有准备,现公诉人申请延期审理,请法庭同意。”审判长不假思索:“经合议庭当庭评议,同意公诉人申请,现在休庭。”为规避超期审判,控审双方“配合”高度默契,只需一句话,不做事前通知,如同儿戏一般地把千里迢迢赶来开庭的辩护律师晾在一边。

根据上述规定,公诉机关无权当庭以申请证人出庭为由要求延期审理,只能由法院根据审理案件的需要或依辩护律师申请决定是否通知证人出庭。合议庭决定延期审理违法错误,公诉机关申请延期于法无据。

2.公诉机关庭审结束后通知公安机关补充侦查违法

公诉机关在审查起诉环节,有两次退回公安机关补充侦查的权力,但案件庭审结束之后,则无权继续要求公安机关补充侦查,调取证据。本辩护人注意到,公诉机关于2017116日依《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第一款的规定,向公安机关发出了《提供法庭审判所需证据材料的通知》。而《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第一款规定:“人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料;认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”

从字面上理解,都只能在审查起诉环节进行,第一款规定的是不需要补充侦查,但可以要求提供法庭审理所需要的证据,第二款规定的是可以退回补充侦查,第三款规定的是补充侦查以两次为限,第三款规定的是如两次补充侦查,仍证据不足,应当不起诉。

本案庭审早已结束,公诉机关和公安机关已经穷尽侦查和补充侦查权力。现在要求公安机关对四十四个证据不足的地方补充侦查,提供证据,充分证明公诉机关自认本案在公诉时证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第三款“对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定”之规定,当初就应当作出不起诉决定。既然已经错误公诉,就应当撤回对孙国安的起诉,让危害后果减少,不能一错再错,更不能为难法院。

3.补充侦查的所谓证据没有任何实质性意义

公诉机关所谓补充的证据材料,卷内文书目录载明为二十七份,许多是前几次公诉人或辩护律师已经提供过的证据,公诉人也当庭承认。对另外的一些所谓证据,公诉人当庭放弃。其中,刘海波和覃国安的陈述基本雷同,刘海波和郑云的询问笔录既不在文书目录中,也不在补充案卷里,令人费解。

虽然这些证据并无实质性意义,但部分证据反而能直接证明孙国安无罪。出现这种情况,绝不是公诉机关基于善意,而是由于粗心大意,反而帮助了孙国安。尤其是周军2017119日的笔录,至少证明三个事实:一是其于201478日担任中恒公司总经理;二是其担任总经理后,银行支取需他签字同意。充分证明中恒公司在周军担任总经理后所有款项的支出及法律责任均由其承担。

四、公诉机关的许多证据存疑,证据效力不足

1.违法补充侦查的证据不能作为定案依据

如前所述,公诉机关在庭审结束后要求公安机关补充侦查的证据严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条之规定,属于严重违反法定程序,不但缺乏真实性、关联性,更缺乏合法性,不能作为定案依据。这种情况下,应当视为公诉机关对孙国安职务侵占罪的指控没有证据和事实依据。

2.在书证能证明无罪的情况下不能采信言辞证据

本案中,能直接证明无罪的《说明》《借款合同》《收款收据》《民事判决书》《银行账单批注》《合作合同》等都是客观真实的书证。公诉机关提供的多是言辞证据,根据证据采信基本原则,书证的证明效力高于言辞证据,在发生冲突时,应当优先采用书证。言辞证据掺杂了利益诉求,案件的处理结果对证人影响等因素考虑过多,不具有稳定性和真实性。

3.小汽车价格鉴定违反法定规定,不能作为定案依据

公诉机关作为指控职务侵占的证据之一是小汽车的价格鉴定报告,但该鉴定是在鉴定人没有实地查看车辆和无法判断是否能正常使用的情况下,仅凭想象作出的结论。也没有依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人。如果犯罪嫌疑人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定”之规定告知孙国安。

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定:“对鉴定意见应当着重审查以下内容……(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定……(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。”可见,价格鉴定结论不但没有依据,而且违反法定程序,剥夺了孙国安申请重新鉴定的权利。

4.不同的笔录存在明显的复制粘贴造假行为

公诉机关向法庭提交的第七次询问覃国平笔录与第六次询问刘海涛笔录内容完全一致,第八次询问覃国平笔录与第七次询问刘海涛笔录内容完全一致,第九次询问覃国平笔录与第八次询问刘海涛笔录内容完全一致,明显是复制粘贴而成,这样的证据怎么能够作为定案依据。

5.被告人孙国安的供述和其他证人证言不一致

孙国安第一次供述是用涉案小汽车抵顶了公司应付款,第三次供述是其委托孙国军将涉案小汽车卖掉用于还公司借孙国军的人民币20万元现金,第四次供述是其委托孙国军将涉案小汽车卖掉用于还公司借孙国军的人民币20万元现金及应付账款,第五次均供述孙国军通过银行转账将人民币20万元打到公司账户。

但孙国安当庭称中恒公司向孙国军借人民币19万元现金,用涉案小汽车偿还欠孙国军的欠款及工资。证人孙凯询问笔录陈述其不清楚公司是否向孙国军借过钱,201511月份孙国安通知孙凯将涉案小汽车给孙国军抵顶孙国军的工资,中恒公司曾向孙国军借过20万元。证人孙国军询问笔录陈述没有中恒公司向其借款的内容,其当庭陈述中恒公司向其借过人民币16万元。综上,被告人孙国安的供述与证人孙凯、孙国军陈述相互矛盾,不能作为定案依据。

综上,现有证据根本不能证实孙国安犯职务侵占。本案是一起借刑事侦查之名、行干预股东之间经济纠纷之实的恶性案件,来源缺乏正当性。在从中央到地方倡导保护企业家合法权益,支持经济发展的大背景下,公诉机关如此无视新政,依然故我,在缺乏最基本证据的情况下,错误公诉。

利用司法公权力抢劫、侵吞股东资产的案件,各级纪委监察机关已查办过许多,这样的“勾当”和“游戏”损人害己,最终必将受到法律严惩。在依法治国的当下,在倡导法治的当今,想借用司法公权力抢夺被告人孙国安资产的行为,注定最终失败,而且必将付出“从天堂到地狱的代价”。每一个司法工作人员都要对自己办理的案件终生负责,只有忠于法律,忠于事实真相,才能经得住历史考验。否则,就会面临刑事法律追究。

近十几年,纠正的一系列冤假错案中,最典型的“佘祥林杀妻冤案”和“张绍友奸杀侄女冤案”,本辩护人有幸参与办理,曾经的办案人员都受到了追究。忠言逆耳利于行,良药苦口利于病,听与不听,自己权衡。

请慎重考虑上述辩护意见,依法宣告被告人孙国安无罪。

庭审结束,又十余次奔波于北京和H市之间,不厌其烦地同案件承办人、庭长、院长沟通联系,进一步陈述无罪辩护意见。为了减轻合议庭作出公正判决的压力,无保留地向公诉机关提供了《辩护词》,希望能听到律师的意见。

根据在看守所会见孙国安获得的线索,向纪委、监察委、政法委等机关对违法办案行为进行了投诉。又数次奔波在市中级法院和市检察院之间,催促本案尽快作出判决,让错案得以及时纠正。

这期间,接到报案人周军打来的威胁电话:“你必须退出本案的辩护,如果由于你的‘强词夺理’最终让孙国安无罪释放或取保候审,你就是死路一条!”此前,也曾发来威胁邮件,没有理会,但及时向所属律师协会和主管司法行政机关以及承办法官作了案情通报。

律师如同消防队员,一旦接受委托,依法为被告人辩护,是律师天职,非法定事由,绝对不能退却,这是律师责任使然。就像接到火灾警报的消防官兵,即便面临牺牲的可能,也得冲进火海救人灭火。

【无罪判决】

付出总是有回报的,一审法院最终判决孙国安无罪,并当庭释放。下面是一审判决说理部分:

本院认为:起诉书指控两起职务侵占罪不能成立,理由如下:

一、起诉书指控的职务侵占犯罪第一起案件不能成立

第一,区价格认证中心发改认定字(201616号”扣押、追缴、没收物品估价认定结论书“其他需要说明的问题及有关材料”一栏记载“1.此结论仅用于刑事价格认定,不作为民事赔偿依据,2.假设标的为正常情况使用。”区价格认证中心鉴定人李某宁当庭陈述对涉案车辆进行价格认定时没有见过所认定价格的车辆,公诉机关也没有提供证据证实涉案车辆为正常情况使用。综上,该估价认定结论书系没有核实涉案车辆使用情况下做出的价格认定结论书,无法确定涉案车辆价格,本院不予采信。

第二,王万证言证实201511月份,孙国军与王万商量用涉案车辆抵顶王万的工程款及工人工资。证人陈小平、孙凯证言证实孙国军月工资为一万元。证人陈小平证言证实其不知道中恒公司是否拖欠孙国军的工资,证人周军的证言证实孙国军2014年的工资已结清,不清楚拖欠孙国军2015年几个月的工资,证人孙国军证言证实被告人孙国安用涉案车辆抵顶了其201412月至201512月的工资,证人郑江证言证实中恒公司拖欠其201531日至201631日期间人民币24万元的工资,在案无证据证明孙国军已经被中恒公司解聘。综上,中恒公司拖欠员工工资的情况存在,且拖欠孙国军工资的情况存在。

第三,《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应承担赔偿责任。”被告人孙国安作为公司法定代表人,未经其他股东同意,私自处分公司财产,依法应对其他股东进行赔偿,系民事法律调整的范畴。

故公诉机关指控的职务侵占犯罪第一起案件涉案车辆价格不明确,事实不清、证据不足,指控的职务侵占罪不能成立,本院不予支持。

二、关于职务侵占案第二笔自动柜员取款的指控问题

被告人孙国安供述其不知道孙凯20151月至2月期间在M市通过ATM自动柜员机取款事宜,证人孙凯询问笔录及当庭陈述亦没有被告人孙国安指使孙凯取款的内容,公诉机关也没有提供其他证据证实被告人孙国安指使孙凯在20151月至2月期间在M市通过ATM自动柜员机取款。

证人陈小平的“中恒公司以现金形式发放工资”的证言与证人孙凯陈述的将从ATM自动柜员机支取的部分钱用于发放工人工资的证言相互印证,证实被告人孙国安没有非法占用起诉书指控的职务侵占犯罪第二起案件所涉资金,且证人孙凯对该笔资金使用情况向法庭进行了说明。故起诉书指控的职务侵占犯罪第二起案件事实不清,证据不足,指控的罪名不能成立,本院不予支持。

被告人孙国安及其辩护人提出的起诉书指控的职务侵占罪不能成立的辩护意见,本院予以采纳。辩护人向法庭提交的《借款合同》《项目合作经营合同书》,本院予以采信。公诉机关向法庭提交的第七次询问覃国平笔录与第六次询问刘海涛笔录内容完全一致,第八次询问覃国平笔录与第七次询问刘海涛笔录内容完全一致,第九次询问覃国平笔录与第八次询问刘海涛笔录内容完全一致,上述六份询问笔录不符合生活常理,不排除公安人员复制粘贴而形成的可能性,故本院不予采信。

综上,公诉机关指控被告人孙国安犯职务侵占罪的犯罪事实不清、证据不足,疑罪从无,指控的职务侵占罪不能成立,本院不予以支持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定,判决如下:

被告人孙国安无罪。

宣判无罪当天,孙国安被当庭释放,此时,其已被羁押近两年。

可见,一审法院对此案研究非常深入,用很大篇幅论证判决无罪的理由。办理许多全国有重大影响的刑事辩护案件,如此充分说理的,真还是第一次遇到。这是法治的进步。

【检察院抗诉】

对于一审无罪的判决结果,检察院显然不满意,似乎比较恼火。

2018年64日,区检察院提出如下抗诉:

一、处置涉案车辆的行为属于职务侵占

在案证据证明,涉案车辆应为能够正常使用的车辆,故与本案其他证据综合认定,应对估价认定结论予以认可。至今为止,其他股东并未对孙国安私自处分公司财产的行为予以认可,孙国安也并未对公司及其股东进行赔偿,其利用职务之便擅自处分公司财产的行为已不属于民事法律调整的范畴,属于违法犯罪,故应构成职务侵占罪。法院判决认定孙国安犯职务侵占罪事实不清、证据不足确有错误。

二、ATM自动柜员机取款属于职务侵占

本案证据能够证明孙国安将公司银行卡授权孙凯保管和使用,孙国安作为中恒公司法定代表人应当清楚该笔资金的使用情况,在侦查阶段拒不交代该笔资金去向,在庭审过程中却又能明确29.65万的使用情况,故应认定二人作虚假供述。无证据证明孙凯从ATM自动柜员机上的提款用于发放工资,应认定为孙国安个人占有,都成职务侵占。法院判决认定ATM自动柜员机上的取款构成职务侵占事实不清、证据不足确有错误。

三、法院在审理过程中违反法定诉讼程序

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十七条规定:“对提起公诉后,在人民法院宣告判决前补充收集的证据,人民检察院应当及时移交人民法院。”在法院审理期间内,侦查人员依据“提供法庭审判所需证据材料通知书”调取了新的证据材料,本院及时移送给了区法院。但合议庭收到新证据后未组织开庭质证,导致有罪证据未被采信,作出无罪判决,其行为违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条规定。

综上,区法院刑事判决确有错误,在审理过程中违反法定程序。为维护司法公正,准确惩治犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定,特提出抗诉,请依法判处。

案件很快被移送至市中级人民法院,第一时间跟进,与法官沟通,及时复制了检察院提供的据以抗诉的新证据,发现并无“新意”,仍是“老调重弹”,当即建议二审公开开庭,申请报案人、证人、鉴定人等出庭。同时,也陪已经自由的孙国安一起到市检察院陈述案件的真实情况,指出抗诉的理由依据不足,建议撤回抗诉,由于双方分歧巨大,未获成功。

一天,再次飞往案发所在地,和主审法官沟通,提交相关资料和律师意见。从谈话中判断,估计二审不会开庭,既好也坏。如果直接维持原判,驳回上诉,能及时划上句号,就是好消息;如果裁定撤销原判,发回重审,则是坏消息,又将是“马拉松”。因为区检察院主要是以程序不合法为由抗诉,一般不会出现“撤销原判直接定罪”的情形出现,这点自信,当初还是有。

在耐心的等待中,突然收到市中院寄来的二审刑事裁定,撤销原判,发回重审。理由是,区检察院提交了新的证据,可能影响到对案件事实的认定,需要进一步查证。

没几天,市检察院在其官网上以“本院支持抗诉的原审被告人孙某某犯职务侵占罪一案发回重审”为题庆贺支持抗诉取得的“成果”,全文如下:

区人民检察院提起公诉的被告人孙某某犯职务侵占罪一案,区人民法院一审判决被告人孙某某无罪。

区人民检察院审查认为,区人民法院在审理期间收到调取的新证据材料后,未对新证据进行开庭质证,采信原有证据对本案做出无罪判决,属于违反法律规定的诉讼程序,遂向市中级人民法院提出抗诉。经我院审查,决定支持抗诉。

市中级人民法院经审理认为,区人民检察院提交了新的证据,可能影响对案件事实的认定,需进一步查证,裁定撤销原判,发回区人民法院重新审理。

【增加指控】

没有想到,案件发回重审后,公诉机关竟然对职务侵占增加起诉金额至211.65万,并作出如下决定:

被告人孙国安涉嫌挪用资金一案,本院向你院提起公诉,在开庭审理过程中发现案件事实与起诉书指控的事实不符。现根据查明的事实,对原起诉书作如下变更:

认定的事实变更为:

一、2014716日,被告人孙国安以非法占有为目的,让中恒公司财务人员将中恒公司的人民币126万元,转账到被告人孙国安的妻子张某任法定代表人的腾达公司内。并于2014717日,将中恒公司的126万元人民币转到张某个人账户中,后张某又将126万元人民币转入李某平账户中,用于归还被告人孙国安个人债务。案发后人民币126万元未归还给中恒公司。

二、201495日,被告人孙国安以非法占有为目的,让中恒公司财务人员将中恒公司的人民币50万元,转账到孙国军的公司内。孙凯提现后将45万元人民币存入其建设银行卡尾号为8789的账户中。并且孙凯将卡内中的10万元人民币转入孙国军个人账户,910日孙凯又将卡内中20万人民币元转入张某个人账户,同日,张某将该笔款项中的14.98万元人民币转给某小额贷款有限公司,用于归还被告人孙国安的个人贷款。案发后,人民币50万元未归还给中恒公司。

适用的法律变更为:被告人孙国安利用职务便利,侵占中恒公司财产数额变更为人民币211.65万元,数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定。犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

相比原来的35.65万元指控,变更后的指控金额足足增加了176万,翻了五倍,这还是我从事律师工作以来第一次遇到的。

【再次否定指控】

案件发回重审后,区法院另行组成合议庭对此案进行了公开开庭审理。面对公诉人的当庭讯问,孙国安对答如流,把前因后果解释得清清楚楚,明明白白。这显然不是公诉人想要的结果,大发雷霆:“鉴于孙国安拒不认罪,态度蛮横,请法庭对其从重处罚。”

我当即指出:“本案一直就是零口供,从侦查到起诉,从一审到二审再到重一审,孙国安始终就没有认罪。一个缺乏最基本证据的无罪案件,何来从重处罚,对本案公诉就是典型的滥用职权。”孙国安补充了一句:“你们这样做以后会被追责的!”

也许是我话说得过重,也许是孙国安更直白,公诉人摸着上衣扣:“我心脏受不了,需要休息,建议休庭,”说完直接起身走下法庭。但被审判长制止:“赶紧回到座位上去,这里是法庭,必须遵守秩序。你们案情如果没有搞清楚,可以撤诉。”

我举手示意审判长:“可以休庭让公诉人休息,公诉人休息好,才能进一步辩论,把案情说透!对审判长建议检方撤诉,辩护人不同意,我们需要无罪判决!”

随后,在坚持原一审辩护意见的基础上,我增加了以下辩护意见:

一、公诉机关变更起诉属于滥用职权,于法无据

为了保持刑事指控的稳定性,《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释对公诉机关的起诉、举证、延期均作了严格的程序性规定。在原一审宣告无罪判决之前,公诉机关有足够的时间和空间,对案件事实作出自己认为的准确定性和判断。在案件发回重审后,又变更起诉,竟然变成了“被告人利用职务之便侵占211.65万。

公诉机关的上述行为属于典型的翻云覆雨,反复无常,自食其言,违反了“禁止反言原则”。“禁止反言是世界司法实践中通行的重要法则,其基本内涵是言行一致,不得出尔反尔,不得否定其先前的陈述和认定。可见,在本案中,公诉机关变更起诉,加重指控,其不是基于打击犯罪的正当目的,而是对原一审宣告无罪后的一种情绪化,是借用司法公权力对被告人孙国安的打击报复。

辩护人注意到,公诉机关引用的依据只是最高人民检察院的一个规定,并非全国人大制定的法律,也非与最高法院、公安部等联合作出的决定、命令、规则等,不能作为变更起诉的法律依据。否则,意味着律师也可以全国律师协会制定的相关规定来发表辩护意见,否定指控。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十八条规定:“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化,但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉。”适用上述规则的前提条件是:1.宣告判决前;2.发现被告人真实身份或犯罪事实与起诉书中叙述的身份或指控的事实不符;3.事实、证据没有变化,但罪名、适用法律与起诉书不一致。

本案中,原一审已宣判无罪,虽是发回重审,但也不属于“宣告判决前”。既不存在犯罪事实与指控的事实不符的问题,更不存在罪名或适用法律与起诉书不一致的情形。故,公诉机关变更起诉,于法无据。前后矛盾的表述,本身也证明指控认定事实不清,证据不足,逻辑混乱。

二、公诉机关的所谓“新证据”无任何实质性内容

在原一审中,公诉机关于20171025日第二次因补充侦查申请延期审理,并于20171124日申请恢复审理。因此,公诉机关只能在上述时间段内补充侦查,获取证据。而公诉机关当庭提交的所谓“新证据”分别是公安机关于2018515日、518日、529日、530日对周军等所作笔录。《银行存款凭证》《印章移交备忘录》《第四次董事会决议》分别于2018529日、30日调取。

而原一审宣判的时间是2018525日,也就是说,陈小平、覃国安的笔录和《银行存款凭证》《印章移交备忘录》《第四次董事会决议》都是在一审宣判之后非法取得。周军、李某平的笔录也不是因补充侦查申请延期的20171025日至20171124日之间取得。公诉机关所谓“新证据”则应视为非法证据,不能作为定案依据。

所谓“新证据”,是指由于客观原因无法获取、事后收集到的能直接证明案件事实的证据。刑事审判中的“新证据”认定,既要看“新”在何处,又要看其对审判结果的影响。这意味著,“新证据”在形式上应具有全新性,在证明要求上应具有显著性。因此,只有是全新且足以影响案件实质性定性的证据,才属于“新证据”。这就要求公诉机关不能在法院不同审理阶段不间断地侦查或提供证据,否则,不符合以审判为中心的法治精神,也不符合相关法律规定。

公诉机关提交的四份笔录和三份书证,属于换汤不换药,不但不具有全新性,而且没有任何实质性的证明作用,对原一审无罪判决一点影响也没有。由此可见,上述证据不符合“新证据”的全新性和显著性特征。公诉机关明知被告人无罪,仍匆忙准备没有任何“创意”的所谓“新证据”提出抗诉,目的是故意拖延时间。中国有句俗话“躲过初一,躲不过十五”,对相关办案人员错案追究只是迟早的问题。

三、关于向腾达公司转款126万元的问题

没有任何证据能够证明上述两笔款项的发生系被告人孙国安安排办理的,事实上均是周军安排的。陈小平等人的所谓证言要么是猜测,要么是孤证,已经在原一审中充分阐述。该两笔款系中恒公司对被告人孙国安的还款。孙国安进入中恒公司后,除向中恒公司汇入的5000万元后支付至市土地收储中心外,因公司当时的另外两名股东覃国安、刘海波没有对中恒公司进行一分钱的实际出资,为维持公司正常运营,孙国安陆续借给中恒公司500万元。

500万元中,有150万元是汇入中恒公司在中国银行某支行账户上,有100万元是汇入中恒公司在浙商银行某支行上,另有约250万元系孙国安直接支付,有120万元是经孙凯个人账户后支出,虽未经公司账户,但均是用于公司开支且公司向孙国安出具了收据,这就是载明“1423619”元的收据的由来。

陈小平手写、孙凯签字的《情况说明》,载明公司对孙国安的还款为76万元;在2014717日,腾达公司即向孙凯尾号8789个人账户转入50万元,这就是《情况说明》上载明的同时公司向孙国安借款50万元,这也佐证了《情况说明》的真实性。可见,这笔126万元资金的性质已形成了完整的证据链条,铁证如山。

四、关于转款50万元至中一公司江河分公司的问题

在原一审中,孙凯对此笔款项予以了说明:20149月初,周军签批由中恒公司借贷给孙国军个人100万元,加之周军通知孙凯需准备35万元现金,故孙凯先利用中一公司江河分公司过账后提取现金50万元,其中连同已有的库存现金交付孙国军现金5.5万元,45万元存入孙凯银行卡。

孙凯于201496日从其银行卡转账10万元至孙国军,剩余35万元存放在孙凯银行卡上用作中恒公司库存现金。以上两笔共计交付孙国军15.5万元。后又于201499日从中恒公司账户转至中一公司江河分公司84.5万元。至此,周军签批的中恒公司对孙国军个人的100万元借款交付完毕。

基于以上,可以看出,公诉机关没有任何证据证明孙国安于201495日安排中恒公司财务人员向中一公司江河分公司转款50万元,也无证据证明被告人孙国安安排中恒公司财务人员向中一公司江河分公司转款50万元。可见,公诉机关的指控完全基于臆想,而不是依据事实和证据。

五、中恒公司向孙安国支付的500万是借款

孙国安向周军借款500万元,并经周军本人同意,从中恒公司账户中支取500万元。如前所述,账户属于双控账户,办理支取业务需要公司财务专用章以外,还同时需要孙、周两人的手签章,即孙国安无法自由控制该账户。借款合同、黄某兵、周军证言证明2014526日,孙向周借款500万元,并写下借条,还签有借款合同。是孙凯和黄某兵一起去银行通过保证金账户支付给孙国安的。也就是说,即便辩护人前述关于126万和50万的去向不能成立,也可以视为500万借款的一部分,当然不属于职务侵占。

综上,公诉机关对被告人孙国安的增加起诉的176万和原指控的35.65万,均欠缺最基本的事实和法律,应当宣告无罪。

经过重一审,区法院再次认定,区检察院指控孙国安构成职务侵占罪不能成立,其判决理由如下:

一、关于涉案车辆

涉案车辆为中恒公司所有,孙国安在中恒公司任职,虽无任命书,但孙凯证明孙国军于2014年下半年任中恒公司副总经理;陈小平证明孙凯2015年将做好的工资表给他,说孙国军的工资是1万,公司给孙国军发过工资,但是否拖欠工资不清楚;周也认可孙国军的工资由他发,2014年的工资已结清,不知道2015年欠几个月工资;孙国军证言证明孙国安用涉案车辆抵顶了其201412月至201512月的工资。

在拖欠孙国军工资存在的情况下,孙国安未经其他股东同意,将该车抵顶给孙国军,行为有不当之处。但依照《公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定,给公司造成损失的,应承担赔偿责任”之规定。孙国安作为中恒公司法定代表人,私自处分公司财产,属民事法律调整的范畴,不构成职务侵占罪,公诉机关指控的涉嫌职务侵占罪第一起罪名不能成立。

二、关于ATM柜员机提款

孙凯尾号8789账户明细可以反映出20151月至2月,从中恒公司尾号2586账户向该账户转账13笔,七笔发生在案发地所在市,6笔发生在M市,公诉机关为何只将在M市的转账的6笔认定为孙国安职务侵占?孙国安供述其不知道孙凯20151月至2月期间在M市通过ATM自动柜员机取款事宜,公诉机关也没有证据证明孙国安指使孙凯取款且涉案款项被孙国安个人非法占有。该起事实不清,证据不足,罪名不能成立,

孙国安及其辩护律师提出的职务侵占罪不能成立的辩护意见,予以采纳。

三、关于500万的性质

2014年526,孙国安向周军借款500万元,经周军同意,从中恒公司建设银行尾号3436账户中支取500万元。该3436账户属于双控账户,办理支取业务需要公司财务专用章以外,还同时需要孙国安及周军的手签章,即孙国安无法自由控制该账户。

借款合同、黄某兵、周军证言,证明2014526,孙国安向周军借款500万元,孙国安给周军写了借条,并有借款合同;孙凯和黄某兵一起去中国建设银行H市支行通过保证金账户支付给孙国安的。孙国安供述其向周军借500万元,其与周军之间有借条,还款后周军将借条给了他,通过中恒公司的账户转到腾达公司账户上,目的为偿还小额贷款公司的借款。

孙国安及其辩护人提出该起500万元属于借款的辩护意见,予以釆纳。辩护人向法庭提交的借款合同原件,予以采信。

故公诉机关指控的职务侵占指控不能成立。

否定职务侵占的一审判决作出后,在法定期限内,区检察院未抗诉。

【后记】

2016年219日,最高人民检察院下发《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》。201812日,最高人民法院发布“法〔20181号”文《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》,两份文件都明确要求为企业家健康成长和事业发展营造宽松法治环境,切实强化企业家人身财富安全感,增强和激励企业家创新创业信心。严防将民事纠纷当作刑事案件来办。严格把握罪与非罪的界限,对企业生产、经营、融资等经济行为,除法律、行政法规明确禁止外,不得以违法犯罪处理。

在采取强制措施、侦查措施时注意维护企业正常经营秩序、合法权益,对于已经进入诉讼程序的案件,要慎用强制性措施,切实防止久押不决、久拖不决。加强对经济犯罪侦查权等公权力的监督,严防将民事纠纷当作刑事案件来办。

【简评】

本案的核心要点是罪与非罪的认定,而关键又在于证据是否确凿,而非法律适用。但是任何辩护,都应该先分析罪名的构成要件,然后以此为逻辑线对证据进行分类辩驳。

职务侵占罪,是公司治理中经常见到的罪名,是很多民营企业家容易犯的“家企不分”的错误,也是一些管理者顺手牵羊的责任风险,但无论哪种情形,归根结底都是企业经营管理不规范导致的。在国家机关、国有企业及私营企业中国家公务身份人员,利用职务上的便利将公产据为己有的行为被定性为“贪污罪”,在私营企业,这种行为被定性为“职务侵占罪”。

《中华人民共和国刑法》条文第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”

根据H市最新量刑规范意见,若孙国安被认定职务侵占211万余元成立,其可能被判处八年以上有期徒刑,即使被认定职务侵占35.65万元,孙国安也面临最高五年有期徒刑。

本案辩护成功的关键在于:①对公诉机关举示的证据进行了有力反驳;②依法以书面形式向相关司法监督机关就案件情况进行及时反映;③与办案机关反复、耐心沟通。

孙国安被指控犯罪的两个关键事实,一个是小轿车的处理,一个是ATM机取款去向,但一来客观事实确实无法通过所谓的“证据”而被扭曲、篡改,二来侦查机关及公诉机关办案不仔细不认真,导致公诉机关据以证明孙国安侵占ATM机取款的多份证据之间互相矛盾而不自知,被人民法院否定了该等证据的证明力;而小轿车的价值鉴定因假设前提无法证实,且孤证无其他任何证据佐证而被否定等等公诉机关提出的所有构罪事实无一成立。

细节决定成败。若没有对每一份证据反复阅读、分析,对证据之间进行对照比较,就不可能提出针锋相对的有力辩驳,因为某些原因,大多数刑事案件都陷于法律适用辩论而非对事实认定的争锋,但后者才是刑事辩护的发展方向,期待我们的法治越来越健全,辩护越来越有力量。

有新闻报道说“法官不敢做无罪判决已经成为‘特色’司法习惯”,这句话我并不完全赞同。虽然法院会很大程度上采信公诉机关的证据,而且对公安机关、检察机关的内部规定较为依赖。但并非真的完全听取检察机关意见。很多时候,也取决于当事人所委托的律师是否会“办案”。

会办案的律师并不是指那些有关系走后门的律师,而是办案手段刚柔并济、严谨周密的律师。有的律师确实很正直,但太过刚硬;而有的律师很善良,却过于谨慎而施展不开手脚。法院不敢做无罪判决,并非法院不能做无罪判决。律师面对明确无罪的案件,应该敢于坚持原则,帮助办案机关遏制冤假错案。律师是法律的谏官,只有忠于法律直言进谏,才能赢得尊重。


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