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褚中喜律师刑事案例:二审改判的非法倒卖土地使用权案
信息来源: 发布时间:2020/4/20 浏览次数:366


导读提示

自己的房屋因开发建设需要,被违法强拆,只是象征性地给予补偿,连买材料的钱都不够,房主孙静觉得憋屈,多次找政府领导理论,但均被以“城市建设高于一切”为由打发。

被逼无奈的孙静想到了上访,从市到省城,再从省城到北京,最后又被截访押回。当地官员给她撂下狠话:“再去北京,就‘收拾’你!”孙静却觉得自己一没偷二没抢,只是想为自己讨个说法,继续上访。

然而,狠话变为现实,县公安局以“非法倒卖土地使用权”为由对孙静刑拘,县法院一审判处有期徒刑四年半。

因为在当地办理过其他案件,在曾经当事人的推荐下,孙静的家人来到北京,委托我出庭二审辩护。虽然付出一番艰辛的努力,二审最终也只采纳了我的部分辩护意见,将罪名改为“非法转让土地使用权”,减轻年处罚。

千里奔波为求理

孙静一家一直住在县城中一个依山傍水、曲径通幽的地方。同老一辈一样,她对这片土地有着深厚的感情。2010年4月,县政府在没有征得孙静夫妇同意,也没有对是否有合法审批手续作出合理解释的情况下,以开发建设为由,直接将其房屋强行拆除。而关于拆迁补偿安置问题,双方此时也并没有达成互相认可的一致意见。

来来回回,反反复复,孙静不记得找了大大小小的“领导”多少次,却没有一个人能给她一个靠谱的说法和合理的解释。身边的很多人都劝孙静放弃,就此妥协了事,毕竟少拿总比拿不到强。但见过一些大世面,也经历过大风大浪的孙静,此刻却惊人地展现出“秋菊”一般的倔脾气:“就是天王老爷,也要讨个说法!”孙静决定去上访。

既然选择了信访,孙静就注定要忍受漫长的煎熬,从县城到市里,从市里到省城,从省城再到北京,最后从北京被“送回”县城,周而复始,千里往复。当地官员给她撂下狠话:“再去北京,就‘收拾’你!”可是,孙静觉得自己一不偷二不抢,只是求个公道,她继续上访。她相信中央国家机关,更相信能在北京遇到像“包公”一样的“青天”,给老百姓主持公道。

一次次上访,一次次截访,孙静觉得筋疲力尽,而当地官员也觉没有面子。2014年1月29日那天,天气寒冷阴沉,官员曾经撂出的狠话最终变为现实。在强拆问题尚未得到根本性解决的情况下,孙静突然被县公安局以涉嫌“非法倒卖土地使用权”刑事拘留。没过多长时间,又被县检察院批捕。

岂料身陷囹圄中

翻开案卷,一审庭审现场仿佛重现。

县人民检察院指控:

2008年8月16日,被告人孙静、程居与阿春(另案处理)签订《原正大塑料厂土地使用权转让协议》,在未经依法批准的情况下,以280万元的转让费非法获得原正大塑料厂18338.05平方米土地使用权。2011年8月4日,被告人孙静、程居与汇天置业公司签订协议,以“转让开发权”为名,以900万元的价格将该宗土地使用权非法倒卖给该公司,获利620万元。

2010年8月26日,被告人孙静、程居与村民A、B、C签订土地使用权转让协议,以160万元取得三人4530.78平方米的土地使用权,后违反土地管理法规,在未按照出让合同进行投资开发、利用土地的情况下,于2011年10月29日与汇天置业公司签订协议书,以400万元将其中的4277.2平方米土地转让给汇天置业公司,获利240万元。

辩护人提出辩护意见:

1.公诉机关指控涉案两块土地面积错误,应分别为13075平方米、3389.1平方米;

2.被告人孙静、程居未获利;

3.被告人孙静、程居未取得正大塑料厂的土地使用权,不具备非法倒卖土地使用权的条件,亦未侵犯非法倒卖土地使用权罪所保护的利益,即土地使用权市场秩序,其行为不具有社会危害性;

4.被告人孙静、程居从村民A、B、C处取得的土地使用权及转让给汇天置业公司的两次土地使用权证变更登记均经国土资源部门审核办理,是合法转让行为。被告人孙静的行为不构成犯罪。

原审法院经审理查明:

县正大塑料厂系县棉花公司投资建设,并通过划拨的方式获得总面积为18338.05平方米的国有土地使用权。2000年前后,县正大塑料厂由阿春(另案处理)承包经营。

2008年8月16日,被告人孙静、程居签订《合作协议》,约定双方共同出资购买县正大塑料厂土地使用权等,收益均分。当日,两人与阿春签订了《原县正大塑料厂土地使用权转让协议》,以280万元转让费的价格非法取得县正大塑料厂土地使用权。

2011年8月4日,被告人孙静、程居又与汇天置业公司签订《协议书》,以转让开发权的名义,以900万元的价格将该宗土地使用权非法出卖给汇天置业公司。

2011年8月16日,县国土资源局将其中13075平方米土地收回,后出让给汇天置业公司。被告人孙静、程居收到汇天置业公司支付的购地款4509033元,另从县国土资源局领取了正大塑料厂土地被回收支付的征地和拆迁补偿款4956790元。

为购买及出卖该宗土地,被告人孙静、程居支付给阿春购地款1750520元、支付给县某棉花公司办公费用、职工养老金220万元、支付土地设计、规划调整、评估费用38380元、支付拆迁补偿费1953000元,以上支出合计5941900元,被告人孙静、程居从中获利3523923元。

那么,本案焦点到底是此罪与彼罪,还是罪与非罪呢?

县法院认为,被告人孙静、程居以牟利为目的,违反土地管理法规,非法倒卖土地使用权,情节特别严重,其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪,公诉机关指控的该罪名成立。在共同犯罪中,被告人孙静、程居共谋并实施犯罪行为,起主要作用,均系主犯。被告人程居在共同犯罪中罪责相对较轻,且自愿认罪,对其可酌情从轻处罚。

被告人孙静、程居的辩解和辩护人所提辩护意见,均与法相悖,亦不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人孙静犯非法倒卖土地使用权罪,判处有期徒刑四年零六个月,并处罚金人民币108万元。

二、被告人程居犯非法倒卖土地使用权罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币108万元。

三、追缴违法所得人民币3523923元。

当我第一次在看守所见到孙静,她很肯定地对我说:“坚决上诉,即便维持原判,哪一天出去,我也会继续告这帮龟孙子!”愤怒、委屈、无助写在了孙静的脸上。

【说服开庭曙光现】

“非法倒卖土地使用权”这个罪名,在刑事司法实践中很“稀有”,当时邹永丽和伍军律师正和我合计出版《房地产法律概论》一书,对土地流转法律知识比较熟悉。看完案卷,查询了大量法院相同裁判案例,也搜索了许多律师对同类案件的辩护意见,第一直觉告诉我:孙静的行为绝对不构成“非法倒卖土地使用权”罪。

根据会见时孙静告诉的一些案件起因,直觉告诉我,这是一起涉嫌对上访人员打击报复的案件。

根据初步掌握的案件,我拟定了《刑事上诉状》到看守所与孙静沟通,她未提出异议便签名。2014年12月29日,作为孙静的二审辩护律师,我正式向市中院递交《刑事上诉状》,提出了以下上诉意见:

一、孙静的行为不构成非法倒卖土地使用权罪

1.本案没有发生土地使用权倒卖的法律事实

依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定:“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再行转移的行为,包括出售、交换和赠与。”也就是说,土地使用权的转让是指土地使用者将自身依法取得的土地使用权再行转移的行为。

而“倒卖土地使用权”或者“非法倒卖土地使用权”,依据全国人大常委会法工委刑法室编辑的《最新刑法释解与适用》一书和熊选国主编的《公检法刑事办案重点难点问题释解》一书的解释,是指土地受让者违反国家土地管理法规,不进行任何开发建设,擅自将土地转手卖给他人,从中牟取暴利的行为,具体表现为非法转让土地使用权,即未经土地主管部门的批准,擅自转让国有或者集体所有的土地使用权。

由此可见,《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权行为,是以行为人合法享有土地使用权为前提的,不享有土地使用权者不能构成本罪;行为人之所以构成犯罪,是因为其违反土地管理法规规定的条件和程序,未经批准转让了自己享有土地使用权的土地。

本案证据显示,在正大塑料厂和孙静签订了《正大塑料厂土地使用权转让协议》后,正大塑料厂并没有将涉案土地过户登记到孙静名下,土地使用权仍旧归原土地登记人享有,而在此期间正大塑料厂依旧在享受土地使用权所带来的权益并同时在履行土地使用权应负的各种义务。

也就是说,涉案土地使用权仍旧归正大塑料厂享有,而孙静并不是土地使用权人,也就无法对涉案土地使用权进行转让或者倒卖。因此,本案没有发生土地使用权倒卖的法律事实。

2.孙静的行为不具备社会危害性

判断罪与非罪的重要标准是孙静的行为是否具备社会危害性。从孙静与正大塑料厂签订的协议来看,双方的目的是对国有(集体)资产进行改造、重组,即将面临破产国有(集体)企业进行改制,符合法律和政策,无社会危害性。

当然,合法的企业改制,还应当在法定程序内进行。本案中,即便是孙静未依法定程序办理涉案土地使用权的变更登记,也充其量为涉嫌行政违法,并非犯罪。而在房地产开发市场中,大量的开发商及关联方均会涉及到与孙静同类事情,难道,相关司法机关就应当把这些人全部抓起来,这显然不符合我国情。

二、原审认定孙静构成犯罪欠缺基本法律依据

《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定:“以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”根据该法条规定,构成非法转让、倒卖土地使用权罪的必要要件之一是违反土地管理法规。

本案中,孙静主观上没有非法倒卖土地使用权牟利的故意,客观上也没有实施非法倒卖土地使用权的行为。孙静基于对国土部门公信力的信赖,从李文波、李树朝、周五民处取得的土地使用权在国土部门办理了土地使用权变更登记,再将土地使用权转让给汇天置业公司,同样也在国土部门办理了土地使用权变更登记,其行为完全合法。

根据法律规定,国土部门作出的变更登记,实质上就是变更行政许可,如果说孙静的行为构成犯罪,国土部门就是本案的共犯。

原判并未明确指明孙静违反了何条土地管理法规。孙静认为,既然原审判决不能明确指明孙静违反了哪一条土地管理法规,就应该推定孙静并没有违反土地管理法规,且不构成非法倒卖土地使用权罪。原审违反“无罪推定”原则,在证据尚难以达到事实清楚、证据充分的条件下,却早已对孙静做了有罪推定,完全置法律不顾,置孙静清白不顾。

因本案的孙静及其家属曾为拆迁事项进京“信访”,从而得罪相关县领导,导致了有关人员欲将本案办成所谓“铁案”。孙静认为,司法审判机关应当积极正面地查明事实真相,绝对不能将孙静当成“罪犯”来满足某些人,否则,这才是真正的滥用职权。

司法审判是社会正义的最后一道防线,在所有的法律制裁中,刑事处罚最为严厉,只有对那些事实清楚,证据确凿充分的案件才能判处有罪。对事实不清,证据不足、定性不当的,应当宣告无罪。企盼二审能够坚持原则,查清事实,还原本案事实真相,还孙静清白,依法宣告孙静无罪。

综上,原判认定孙静犯“非法倒卖土地使用权”罪缺乏基本的事实和法律依据,本案属典型的打击报复。

为此,特依法提出上诉,请二审依法查明事实,公正裁判。

递交上诉状后,为了进一步熟悉案情,我又会见了孙静多次,案情在脑海里逐渐清晰起来。终于,一审卷宗被送到市中院,我第一时间见到了主审法官,复制全部案卷材料。并利用间隙,给法官灌输自己对此案的基本看法和观点,提交了查询到的相同裁判案例及理论性文章,辩护工作提前开始。

虽然我国不是判例法国家,但相同或相近似的裁判案例,在某种程度上是可以影响法官裁判思路的,这种办法经常使用。律师许多时候需要多做一些案例检索工作,用有利的裁判案例支持自己的辩护观点,这比法庭上夸夸其谈的辩论效果好得多。

一天,我突然接到法官电话:“褚律师,您尽快把二审书面辩护意见提交给我们。此案经过阅卷,会见孙静,决定书面审理,不再单独开庭了。”

不开庭按照惯例一般会维持原判,驳回上诉,这是不能接受的。我当即提交两份申请,一份是申请开庭,一份是通知所有证人出庭。递交申请时,试探性地和承办法官做简单沟通,发现法官对案情并不熟悉。我问:“你们对案情不熟,怎么就匆匆使用书面审理方式结案呢?”随后,我把两份申请连同一份《紧急情况反映》寄给了市中院和省高院院长,希望引起关注,慎重对待此案,给予开庭审理的机会。在《紧急情况反映》里,罗列出具体的法律依据。

行动不一定能成功,但不行动肯定会失败。向上级邮寄《紧急情况反映》是平时的主要工作方式。不习惯通过拍照上网、拍桌子摔板凳等方式表达律师的意见和诉求。

努力终于有成效,2015年4月3日,正在办公室看该案卷宗时,助理递给一份市中院邮寄来的“出庭通知”,该院决定2015年4月10对此案公开开庭审理。在我看来,这是一个转机,黑夜里终于出现一丝光亮。

庭辩维艰义难彰

本案争议的焦点有以下几个方面:

   1.孙静是无罪还是有罪,是非法倒卖土地还是非法转让土地?

2.购买涉案土地的目的是用于房地场开发还是倒卖牟利?

3.如果构成犯罪,办理土地过户登记县国土局是否渎职?

4.县国土资源局在本案中的地位是报案人,还是共犯?

5.是否是打着刑事之名对孙静的上访行为进行报复性执法?

6.出卖土地是迫于政策及资金压力,还是为了赚取差价?

7.未经批准转让划拨土地使用权是否必然就是犯罪行为?

8.张某出让土地安然无事,而孙静转让土地是否就一定是犯罪?

2015年4月10日,市中院对本案如期开庭。因案情重大,又属于“稀有”罪名,当地律师同行、土地管理部门、当事人家属、拆迁户等社会各界将一号法庭的旁听席塞得严严实实。市检察院派出资深检察官出庭。

宣读完《刑事上诉状》之后就是举证质证,主审法官询问控辩双方是否需要向对方发问?

我举手示意,有几个小问题想“请教”一下检察官:“第一,出卖土地使用权给孙静的张某为何不一并起诉?第二,县国土局协助办理过户,为何不作为共犯处理?第三,开发商非法受让孙静倒卖的土地使用权为何不并案追诉?”

检察官回答:“一、张某的行为是否构成犯罪,会另案处理;二、如果发现国土局有违法犯罪行为可以向检察机关举报;三、开发商的土地使用权是通过招拍挂的方式取得,不属于犯罪。”

随即,法官宣布案件进入辩论阶段。

检察官向法庭通读了一遍事先拟好几页纸的出庭意见。主要意思就是:孙静的行为构成“非法倒卖土地使用权罪”,事实清楚,证据确实充分,原审程序合法,应当驳回上诉,维持原判。

承办法官望向我,示意可以发表辩护意见。

“我不同意市检察院的出庭意见,孙静不构成‘非法倒卖土地使用权罪’,本案一审判决结果,是对孙静因多次上访而打击报复的结果,是当地利用公权力对被拆迁户进行‘威胁和恐吓’,请二审依法纠正!”我铿锵有力地抛出了辩护意见。“如果原审错判不予纠正,公平正义无法得到彰显,以后最终受伤害的可能是我们每一个人,因为不知道哪一天我们也会成为拆迁户,我们也不能保证自己一辈子不会因权益受到侵害而合法上访。”

我的发言让旁听席一片哗然,有人交头接耳,席间议论纷纷。

“请大家安静,注意庭审秩序。”法官望着我说道:“孙静的辩护律师,你可以适当控制情绪和语速,方便书记员记录。”

我能感觉到,法官是在给我留面子,言外之意是善意提示。我调整了一下内心因气愤而变得激动的心情,做了几下深呼吸。自己不断告诉自己,理性、简洁、重点发表辩护意见。

“除坚持我在《刑事上诉状》中的观点外,现简要提出如下辩护意见,请合议庭评议时参考。”

一、购买涉案土地使用权的目的是投资开发并非倒卖

上诉人与程居合作购买县正大塑料厂房屋及其所占用的土地使用权的目的是开发住宅楼,并非为了出卖。

1.购买土地使用权的目的是为了开发房地产。

2008年8月16日签订的《原县正大塑料厂土地使用权转让协议》(下称《转让协议》)载明张某系县正大塑料厂的实际拥有者,因正大塑料厂已停产多年,厂房失修,设备报废,无法继续生产经营,为了解决下岗职工的养老保险和住房困难,按照县委、县政府有关困难企业的文件精神,结合实际,转让土地使用权及房产。

而上诉人的购买目的通过协议第五条“甲方(张某)应积极配合乙方办理相关开发手续,配合乙方清除开发障碍”可以看出,其目的就是投资开发,而非转卖。

上诉人与司某于2008年8月16日签订的《合作协议》第一条“双方各出资50%,购买县正大塑料厂土地使用权和现有地上房产,并办理开发手续开发住宅楼。”

2014年1月23日,程居第一次《讯问笔录》:“2008年夏天,……我来到上诉人家里,上诉人给我说了这块地的情况,然后说咱姐弟两个人一人投资一半,一块办开发手续搞房地产开发,开发后挣得钱一人一半平均分。”

2014年5月21日,上诉人《讯问笔录》:“购买这宗地的目的就是合伙开发,原来想建厂房干塑钢生意,但程居不同意,就搁置了一年多。”充分证明,购买土地使用权的初衷是为了房地产开发,并非倒卖。

2.“买入”后,上诉人与程居便开始办理开发手续

2009年12月26日,张某与上诉人、司某签订《协议书》,就办理土地开发手续事项进行了明确约定,包括即日起开始办理;张某无条件配合;费用分担等具体内容。

2010年4月1日,张某出具的《授权委托书》,内容为张某全权委托程居处理与五棉厂的纠纷,办理土地开发手续。

程居供述“买完这块地后,我和上诉人商量着先把这块地变更正当的开发建设的事,然后我们以正大塑料厂的名义向塑料厂的主管部门县社写申请。申请到县社后,县不给批,说是塑料厂是五棉厂出资建设的,必须先解决五棉厂的职工问题,才能给报手续,否则五棉厂的职工不愿意。后来我和上诉人又和五棉厂协商又跟五棉厂签了一个协议,约定由我和上诉人一起给五棉厂一百八十万元用来给五棉厂的职工缴纳养老保险。后来我们就将以塑料厂的名义开发申请手续上报建设主管部门……”

2010年6月8日,上诉人、司某与县棉花有限公司签订《协议书》,载明“经甲方(县棉花公司)统一报经县供销社,决定由乙方(上诉人、司某)在该厂原址进行房地产开发……”

3.出卖土地是迫于政策及资金压力,并非为了赚取差价

向张某支付280万元,除此之外,还向棉花厂支付了220万元,共500万元。另外,还有为了购买土地使用权而借款,由此产生的高额借款利息146.6万元,其中袁某66.6万元,刘某80万元。

另外,出卖价为700万元,并非900万元。合同约定出卖价为900万元,但是根据上诉人与程居的供述及山东汇天置业有限公司法定代表人吴某的证言,可以得出上诉人与吴某口头将出卖价格改为700万元这一结论。另外,汇天置业有限公司共向上诉人付款723.83万元,其中30万元为汇天置业有限公司偿还程居的贷款,也就是说最终的出卖价为693.83万元。

以上事实除上诉人的供述与程居的供述相互印证。程居:“原本口头约定扣减360万元转让款作为20%的股权。后来和上诉人商量给汇天置业从900万元减免200万元。”转让费为900万元这一事实,除了最初的合同约定外,只有吴某一人的证词,而且吴某在作证时带着强烈的个人情感,希望公安机关严惩上诉人,其作出的不利于上诉人的证词不应该被采信。

综上,在不计算其他支出的情况下,上诉人买入和卖出涉案土地的差价仅为47.23万元。

出卖原因:2011年8月份,县人民政府对该地块二期规划调整才正式批复,但是这时上诉人与程居已经没有资金继续开发,无力缴纳土地出让金,无法办理批准手续,在这种情况下,上诉人才考虑将该土地使用权转让给他人。另外,张某也在积极帮忙寻找受让人,其行为与上诉人一致。

二、未经批准买卖划拨土地并不必然是犯罪行为

根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。

若认定没有经过批准即转让划拨土地使用权的行为均系犯罪,转让合同绝对无效。但是以上司法解释已经非常明确地推翻了“未经批准转让划拨用地即犯罪”的错误观点,只要在起诉前获得批准,该转让行为就是有效的。所以,张某未违法。既然作为转让划拨土地使用权的张某并未违法,那上诉人更不可能违法。买入时,其为受让方,不存在非法转让土地使用权的问题;卖出时,其为出让方,与张某的行为并无二致,而且卖出时如果没有张某的协助,其不可能完成土地收储和招拍挂事宜。在张某未违法的情况下,认定上诉人的行为犯罪,与常理不符,与法律相悖。

三、上诉人的行为并未违反土地管理法规

1.县国土资源局其认定上诉人的行为未不违法

县国土资源局在明知涉案土地为划拨用地,张某将该土地使用权转让给上诉人和程居,上诉人与程居又将其转让给汇天置业有限公司的情况下,明确拒绝了张某的土地补偿款支付申请,将该款项直接支付给上诉人及程居。这一行为已经表明其不认为上诉人的行为违法,而是将张某与上诉人、程居之间的转让合同视为一种补偿性质的合同不予干涉。

本案发于县国土资源局2013年12月17日的举报,但该局报案所称报案称,上诉人非法转让从李某、李某、周某处取得的4530.78平方米土地使用权,获利400万元,但并未举报上诉人非法转让县塑料厂的划拨用地,这说明该局认为上诉人的涉案转让行为完全合法,更谈不上涉嫌犯罪。

综合以上两点,如果认定上诉人的行为系犯罪行为,那么县国土局就是本案共犯,因为其在土地收储、招拍挂过程中,对上诉人的行为全部知晓并予以认可。

2.张某受罚也印证了上诉人不应被追究刑事责任

虽然原审法院并未明确上诉人到底违反了哪一部土地管理法规,但是抛却张某涉嫌职务侵占罪(金额280万元)不谈,其转让土地使用权的行为与上诉人的行为是一致的,如果上诉人受让土地使用权的行为违法,首先应受处罚的是张某,但是没有任何材料表明张某受到了行政或刑事处罚,相反其于立案当日被传唤至县某酒店被讯问后,在仅缴纳了4000元保证金的情况下就被取保候审。

综上,上诉人从张某处受让土地使用权的目的是投资开发而非出卖;其从张某处受让土地使用权,即使转让违法,刑事处罚对象也应该是张某而非上诉人;上诉人将土地使用权转让给汇天置业有限公司是通过正式的招拍挂程序完成的,而且国土资源局在完全知晓转让行为的情况下,才将土地补偿款支付给了上诉人及程居,充分说明作为法定土地管理部门的国土资源局并不认为上诉人的违反了土地管理法规。故,上诉人的行为不构成非法倒卖土地使用权罪。

在日常的土地交易市场中,将依法获得的土地使用权转让给他人的行为比比皆是,如果这也构成犯罪,那么开发商通过并购、重组等方式取得土地开发的行为岂不都是犯罪!孙静完成前期拆迁补偿,为城市建设提前扫除障碍,不但没有社会危害,还应当受到表扬和鼓励。

请二审宣判无罪,立即释放。

在庭后与承办法官沟通的过程中,我了解到,因为案情复杂,罪名又“稀有”,关于罪与非罪、此罪和彼罪等基本问题,市中院也一时也拿不准。为此,我建议法官,如果把握不准,可以将此案逐级呈报,让上级法院帮忙“把脉”。

果然,市中院就此案定性问题,呈报到省高级人民法院,省高级人民法院又呈报到最高人民法院。当时我心想,这个案件说不定还会弄出一个最高人民法院专项批复。

2015年7月14日,市中院作出《延长审理期限通知书》。理由是:孙静涉嫌犯“非法倒卖土地使用权罪”一案,属于本院审理的新类型案件,经申请省高级人民法院批准延长审理期限二个月;仍不能在规定期限内结案,经申请最高人民法院批准再延长审理期限三个月。

二审改判

经过长时间的煎熬和等待,市中院在2015年9月11日作出如下终审判决。这一天正好是美国“911恐怖大袭击”十四周年纪念日。

本院认为,孙静(原审被告人)、程居伙同他人以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让土地使用权,情节特别严重,其行为均已构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中,孙静、程居共谋后相互配合,积极实施犯罪行为,虽分工不同,但均起主要作用,均系主犯。根据孙静在共同犯罪中所起作用大小不同及悔罪表现等,在量刑时予以区分。原审判决认定孙静、程居构成非法倒卖土地使用权罪不当,应予纠正。

孙静、程居及其各自的辩护人提出的其将土地开发权转让汇天置业公司的行为不构成非法倒卖土地使用权罪的辩解和辩护观点成立,予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项,《中华人民共和国土地管理法》第二条、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:

一、维持原判第三项追缴违法所得部分,即追缴违法所得人民币3523923元;

二、撤销原判第一、二项对孙静、程居定罪量刑部分,即孙静犯非法倒卖土地使用权罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币108万元;程居犯非法倒卖土地使用权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币108万元;

三、孙静(原审被告人)犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币30万元;

四、程居(原审被告人)程居犯非法转让土地使用罪,判决有期徒刑三年,并处罚金人民币25万元。

本判决为终审判决。

相对于一审判决,二审中对孙静的罪名从“非法倒卖”改成了“非法转让”,减轻了一年刑罚,罚款从108万降到30万。二审改判,意味着一审就是错案,尤其是罪名和刑期。

两个月后,邹永丽、伍军和我共同作为主编的36万余字的教科书式的《房地产法律概论》被中国政法大学出版社公开出版发行。

孙静的家人给我买了两个很小的石刻狮子,我一直放在办公室,石刻技术是当地的一绝。每次看到这对狮子,都会想起孙静善良的一家人。因为互加了微信,我从朋友圈里知道了孙静一家早已团聚,其乐融融。

后记

当初我估计案件会是发回重审,然后检察机关撤诉,“和稀泥”结案。根据办理刑事案件的经验来判断,一、二审改判无罪的可能性有,但不大,这好像成了“潜规则”。

终审之后,孙静的家人坚决要求我继续代理申诉,但婉拒。司法实践中,通过申诉改变或推翻刑事判决难于登天。再说这个案子既然已经逐级呈报请示,仅凭个人的能力,想翻此案,成功概率微乎其微。

自己无能为力的案件,再去收取当事人律师费走过场,于心不忍。现实中确实有少数律师,明知道可能性不大的案件,虚假承诺地拍着胸脯去提供毫无意义的“过度”或“安抚式”法律服务,这和医院为了创收给绝症患者提供“过度治疗”性质一样。

不想做这样违背自己良心的事,所以,只能婉拒。

【简评】

土地是人类赖以生存和发展的最珍贵的自然资源,是一切劳动过程得以实现的必要条件和物质基础,是农业最基本的生产资料,也是工业生产的场所。

土地犯罪违反国家土地管理法律、法规,依照《中华人民共和国刑法》应当受刑法处罚,主要包括非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用耕地罪、非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪。这些罪名涵盖了管地、用地和流转三大领域,从而使土地管理受到刑法的保护。

在土地流转日益活跃的今天,如何避免触碰土地犯罪的红线,值得深思。这其中有大量的法律问题,违法操作和合法操作的界限有时候并不那么明显,尤其是房地产开发用地在土地二级市场的流转,比如,在投资额未达到25%的情况下直接转让土地使用权的行为违法,但是如果通过股权转让方式就可以规避这个问题。

另外,在一些地方,以敲诈政府、寻衅滋事、扰乱国家机关秩序等名义“打击报复”上访人员的事件层出不穷,轻则行政拘留,重则判刑。虽然我坚决反对上访,但在看到一些因征地拆迁、社会救助等原因而上访被拘捕的人,心里还是为觉得惋惜。“条条道路通罗马”,为何非要选择上访!其实在很多时候,可以走正常的法律途径解决问题,“经济、理性、靠谱”是行政复议或诉讼途径的三大优势。

孙静的房屋被强拆,因上访而和当地结怨,本指望借力上级机关的优势地位,协调各方对其给予合理补偿。但事与愿违,当地利用“地方维稳”、“城市建设需要”等一些貌似正当的理由对孙静实施“合法伤害”。

当地政府希望用这种“杀一儆百”的方式提高自己的“威胁力”,让其他拆迁户知难而退,放弃合理诉求,成为“待宰羔羊”。然而,对孙静的打击报复,不仅是对孙静的伤害,更严重的是损害了政府的公信力。

一旦失信于百姓,则无论再做什么,可能都会遭到质疑,哪怕是对百姓有益的事。公权私用,打击报复,会恶化官民关系,互不相信,互相猜忌,无法从根本上解决问题,还会丛生新的问题。只要孙静心里的怨恨无法消除,隐患就会存在,很多时候这种怨愤不会随着时间流逝而消退,有的时候甚至还历久弥新。

行政权力的行使,任意性越大,危险性越大,依法行政,于国于民才是正途。


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