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褚中喜律师刑事案例:法院判决认定不能成立的偷税奇案
信息来源: 发布时间:2020/4/20 浏览次数:1649




【导读提示】

为推动新农村建设,让更多农民都能享受到改革开放的发展成果,某县政府在辖区大力推行改厕、建池等民心工程。

如何让有限的资金发挥最大作用,县政府决定对外公开招标,项阳经营的建材门市部凭借价格优势和良好的业内口碑获得为该工程项目供应瓷砖的机会。

本以为和行政机关做生意稳赚不赔,万万没想到,最后不但34万元的货款没要回,自己还背上了偷税和销售伪劣商品的罪名,好好的门店也只能被迫关门。

我为该案做无罪辩护,法院采纳了部分辩护意见,认为偷税罪不成立,但仍以销售伪劣商品罪判决其缓刑,项阳恢复自由。

【案件回顾】

项阳原是县建筑安装公司的一名普通职工,上级主管单位的一纸改制通知,让他一下成了下岗工人。为谋生路,项阳向亲朋好友四处借钱,凭借自己多年的工作经验,在县里开了一家建材门市部,做起了建材生意。

多年苦心经营没有白费,凭借良好口碑,生意越来越红火。而此时,一单“大生意”正在走来。20036,县响应市政府的统一部署,决定投资改造部分农村沼气池,提高农民的生活质量。为了使有限的资金发挥最大作用,县政府采购办决定对外公开招标。
同年7,县采购办通过当地电视报刊等多种方式发布采购瓷砖等物资的公告。后因听说项阳经营的建材门市部信誉好,质量也信得过,招标办派专人到店里送来应标邀请,并再三叮嘱该店销售人员:“一定要通知项老板参加投标。”

项阳当即把这一好消息告诉了瓷砖生产厂家,厂方即刻派代表赶到该县,经过和县采购办主任洽谈,厂方决定以低于市场销售最优惠的价位支持项阳参加投标。

2003年728日上午,县财政局二楼会议室开标现场,项阳的样品和价位引起与会人员的极大关注。一切都在意料之中,次日,县采购办派专人将《中标通知书》送到项阳店中。811日,项阳和县新能源办正式签约,合同总价57万余元,以应标样品为质量验收标准,货到随机抽样验收。

项阳一直想回报养育自己的家乡。中标后,不管寒暑,下雨天晴,忍饥挨饿,按时送货。项阳不顾自身病情加重,一次又一次推迟去北京治疗的时间,就是为了很好地履行合同。

然而事与愿违,项阳虽保质保量完成了合同供货任务,但县里却还是拖欠了他数万元的货款,始终没有结清的迹象。

2003年9月下旬,县采购办要求按照第一份合同的价格和数量再次签订同样的《瓷砖采购合同》。由于第一次合作货款还不能按约定及时到位,让他在瓷砖厂家那里受了不少委屈,项阳不愿再合作。

后经多次协商,并经主管该项目的副县长签字同意,在原合同的价款基础之上再加价6,双方才在2003101日再次合作,并签订第二份《瓷砖采购合同》,项阳同样按约完成供货任务。

供货全部完成,所有瓷砖验收合格,县新能源办公室累计拖欠货款34万余元。在项阳的多次催要下,2004111日,县能源办给项阳出具了一张金额为34万的欠条,承诺春节后立即付清。

本以为有欠条在手,货款慢慢讨总能讨回来,没想到,项阳“讨”回来的却是一张《税务稽查通知书》。

一场“好戏”就此上演……

【庭前准备】

若非亲眼所见、亲耳听闻,无法想象项阳如此离奇的遭遇。

原来,就在项阳拿到欠条后没多久,县新能源办的部分农村改造专项资金被挪用一案东窗事发,项阳终于明白,县能源办承诺的所谓等春节过后政府资金到位立即付清不过是拖延的借口。

不仅如此,有县领导竟怀疑项阳之前获得供货资格涉嫌行贿,并要求县纪委调查核实。县检察院还多次传讯项阳及其爱人,要求交代行贿事实,最终查明行贿纯属无中生有。

经历了这么多,本以为这下该付钱了,项阳多次持欠条去县能源办要钱,能源办负责人以资金不到位为由继续推延。钱没要到,却等来2004510日地税局的传询通知单。

这时项阳因肾病发作,到省城和北京等地治疗,时隔几天,县公安局开始电话传讯项阳,告知其涉嫌偷税,要求配合调查。同时,县质监局以产品质量检查为由查封了建材门市部的仓库。项阳以国家法律规定流通领域的商品质量问题应由工商部门查处为由提出异议,但质监局不予理会。

2004年5月份,县质监局委托市质检所检验,部分瓷砖数据不达标,判定为不合格产品。20048,县副县长召开专题会议,就瓷砖问题做出处理意见,其中决定:

1.拒付货款,并要求县能源局起诉项阳;

2.解封经检验不合格的瓷砖发给农户使用。

2004年1223日,县公安局对项阳采取强制措施。20054月,县检察院以项阳构成偷税罪、销售伪劣商品罪向县法院起诉。

事情越来越离奇,就在这样的背景下,我接受了项阳家人的委托,准备为其出庭辩护。

打官司就是打证据,项阳的家人告诉我,建材门市部属于个体工商户的性质,采用的是定税。为此,我到辖区税务所,找到税务专管员调查,核实项阳家人所称建材门市部为定税是否属实。

税收专管员虽同情项阳,但不方便在我作的《调查笔录》上签名,能够理解。最终我们采用了“录音”这一个双方都认为可接受的方式,如果上级怪罪,可以推说是律师私自录音的,并不是有意帮项阳。而录音这种证据,也可以防止检察院或公安机关对律师发难。

又赶到县地税局,竟然在厚厚的全县定税个体户名单中找到了项阳的名字。我要复印一份,工作人员说要请示领导,按做律师的经验判断,只要请示领导,大多是“拒绝”的代名词。

我想办法支走工作人员,快速用随身携带的相机拍了下来。律师执业环境不好,正常的调查取证,竟然弄得像做小偷一样,如今想起来,仍觉心酸。

在乱得如同垃圾场的建材门市部里,我又找到县质监局和县工商局给项阳颁发的产品质量信得过商户、消费者满意经营户两张《荣誉证书》以及一张《市消费者协会理事单位证书》。

这些证据,让我无法将项阳和偷税、销售伪劣商品犯罪行为联系到一起。

【庭审交锋】

县检察院于2005418日向县法院提出如下公诉:

本案由县公安局侦查终结,以被告人项阳涉嫌偷税罪、生产销售假冒伪劣产品罪,移送本院审查起诉。本院于20041228日已告知被告人有权委托辩护人,依法讯问了被告人,审查了全部案卷材料。

经依法审查查明:2003811日被告人项阳与县农村新能源办公室主任胡某签订了县五改三建工程的第一期瓷砖采购合同,为能源办提供4000套瓷砖、便盆,计人民币572160元。同年815日交货800套、825日交货3200套。2003101日,县农村新能源办公室再次与项阳签订4000套瓷砖、便盆的采购合同,总金顿计人民币632160元(项阳在签二期合同前反映原材料及运费上涨,加上运愉途中有消耗,故要求加价60000元,经采购办同意,将合同金额增至632160元)。

经市产品质量监督检验所鉴定,项阳销售的50cmx50cm普通地面砖、25cmx25cm防滑地面砖、20cmx30cm墙面砖均系不合格产品,销售金额达人民币1092320元。

被告人项阳在五改三建过程中,履行两期合同期间,用厂家的销售发票及运输发票,直接到政府采购办报账,绕开了县税务机关的监管,隐瞒销售业务和收入,不如实申报纳税,达到偷税的目的。采用发票违章和隐瞒收入不申报的方法,偷税72387.84元。
认定上述事实的证据如下:

1.证人姜某、陈某等证言;

2.书证:被告人户籍证明、瓷砖采购合同、县地方税务局审理报告及稽查报告、个体工商户营业执照、税务登记证等;

3.鉴定结论:县人民检察院(2004)8号司法会计鉴定、市产品质量监督检验所检验报告;

4.被告人供述。

本院认为,被告人项阳在县五改三建工程销售瓷砖过程中,以次充好、以不合格产品冒充合格产品,销售没有达到质量标准约50cmx50cm普通地面砖36000块、25cmx25cm防滑地面砖48000块、20cmx30cm墙面砖200000块,销售金额达1092320元,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条,涉嫌销售伪劣产品罪。

被告人项阳在五改三建过程中,采用发票违章和隐瞒收入不申报的方法使税收流失74388.86元,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条,涉嫌偷税罪。本案犯罪事实清楚,证据确实充分,应当追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定,提起公诉,请依法判处。

本案争议的焦点问题:

1.偷税罪和销售伪劣商品罪能否同时成立,是否有矛盾?

2.如果构成销售伪劣商品罪,“犯罪所得”是否需要纳税?

3.指控的销售伪劣商品罪起诉前没有任何告知,是否程序违法?

4.瓷砖封存了样品,按样品验收,是否已经认可了质量参数?

5.生产厂家提供了质检报告,按约定抽检验收是否构成犯罪?

6.项阳主观上是否明知瓷砖有质量问题,是否有犯罪故意?

7.主观上是否有偷税的故意,客观上是否有偷税行为?

8.项阳执行的是定税,认定偷税74388.86元是否有依据?

我认为,公诉机关指控的两罪名前后矛盾,既然是销售伪劣商品,销售收入就是违法所得,违法所得就不存在纳税的问题,纳税的前提条件不存在,何谈偷税?反之,如偷税成立,那么销售收入理应合法,销售伪劣商品罪就不能成立。

就不构成偷税罪,我为向法院提交了以下七份证据:

1.定期定额纳税本:证明税务机关对被告人是“定税”,且已照章纳税;

2.地税完税凭证:证明就缴纳个人所得税16000元;

3.国税完税凭证:证明已按缴纳国税46012元及滞纳金3450.9元;

4.国税计算单:证明税务机关确定的国税就是46012元及滞纳金3450.9元;

5.地税局证明:证明已经依法申报了个人所得税16000元;

6.核定定额通知书:证明被告人为定时定额纳税户;

7.县能源局34万欠款凭证:证明34万不应成为所得税计税依据。

就不构成销售伪劣商品罪罪,我为向法院提交了以下十四份证据:

1.检验报告:证明销售的瓷砖均为合格产品,不存在伪劣一说;

2.厂家企业法人营业执照:证明销售的瓷砖是正规厂家生产;

3.组织机构代码证:证明厂家是合法正规的瓷砖生产商;

4.厂家的情况说明:证明出售给被告人的瓷砖是合格产品;

5.证人陈豪的证言:证明瓷砖都是经抽验的合格产品;

6.生产厂家销售商名录:证明在本县并非仅被告人在销售该厂瓷砖;

7.产品质检合格证:证明出售给被告人的瓷砖都是合格产品;

8.中标通知书:证明买卖关系是公开的,不存在所谓“暗箱操作”;

9.市政府复函:证明技术监督局无权插手流通领域的产品质量问题;

10.国务院办公厅文件:证明内容同上;

11.省委办公厅文件:证明内容同上;

12.县专题会议纪要:证明当地故意给农民不合格瓷砖,以及该瓷砖价格高于被告人给出的价格;

13.县57号文件:证明每一个使用瓷砖的乡镇都有专人负责质量问题;

14.县纪委20号决定:被告人已提交样品和检验报告,没有检验和保存样品的责任是县采购办,被告人按约定的样品供货,并无过错。

根据以上证据,针对公诉机关的指控,向法庭发表了如下辩护意见:

辩护人认为:县检察指控被告人项阳犯偷税罪和销售伪劣商品罪欠缺事实和法律依据,被告人的行为不构成犯罪。

一、起诉书中的指控自相矛盾,漏洞百出

1.同时指控偷税罪和销售伪劣商品罪属自相矛盾

起诉书中称:“被告人项阳隐瞒销售业务和收入109万余元,采用隐瞒收入不报的方法,偷税72387.84元”。众所周知,任何税种的应税所得额必须是合法收入,违法所得只能没收,不存在征税的问题。

本案中,公诉机关指控被告人项阳销售109万元瓷砖构成销售伪劣商品罪,既然犯罪,109万元的销售收入理应全部属非法所得,对非法所得何谈偷税!就好似对赌博所得以及贩毒所得等非法所得只能没收,不能要求纳税一样。

被指控的偷税罪和销售伪劣商品罪涉及的同为两批瓷砖,如果构成两罪中的任一罪,那么就意味着否定了另一罪的指控。显然,起诉书同时指控两罪是自相矛盾的。

2.县检察院公诉两罪程序错误

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释的规定,公诉机关收到公安机关移送审查起诉的案件材料后,应告知犯罪嫌疑人所涉罪名及有权委托辩护人,并应就涉嫌罪名讯问嫌疑人,公诉机关没有履行上述法定程序。

从被告人项阳收到的程序性的法律文书可以看出,县公安局是以偷税罪移送审查起诉的,公诉机关也是以偷税罪告知被告人有权委托辩护人,而被告人收到起诉书时才知道自己不但被指控偷税罪,还莫名其妙地被加上了个销售伪劣商品罪。

公诉机关仅就“偷税罪”讯问了被告人,而突然冒出的销售伪劣商品罪在公诉之前根本就没有讯问被告人,显然,公诉机关剥夺了被告人在审查起诉阶段依法辩解的权利,属程序错误。

二、被告人项阳不构成偷税罪

1.被告人主观上没有偷税的犯罪故意。

被告人根本没有犯罪的故意,从辩护人刚才向法庭提交的证据清楚看出,被告人是地税局确定的定时定额纳税户,每月已依法足额缴纳了应缴税款,不存在偷税的主观故意。

“五改三建”工程材料招标是公开的,两次合同的交易额众所周知,不存在起诉书中的“隐瞒业务收入”一说。同时,当税务机关通知被告人就税务问题接受询问时,被告人积极配合。

地税局的税务稽查报告中记载“本次检查中,纳税人项阳能积极配合,主动提供纳税资料”。当税务机关要求补税时,被告人更是积极申报缴纳。所有这些均表明被告人项阳主观上没有偷税的故意。

2.被告人客观上没有偷税的犯罪事实。

《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“纳税人实施下列行为之一,不缴或少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额10%以上且偷税数额在1万元以上的,应依照《中华人民共和国刑法》二百零一条的规定定罪处罚:(1)伪造、变造、隐匿、擅自销毁记账凭证;(2)在账簿上多列开支或不列、少列收入;(3)经税务机关通知申报而拒不申报的;(4)进行虚假的纳税申报;(5)缴纳税款后又骗取所缴税款。

面对辩护人质问被告人项阳的行为符合上面的哪一种情况时,公诉人称:“符合第(3)项”,即“经税务机关通知申报而拒不申报纳税的”。本案中,税务机关从未通知被告人项阳申报,公诉人对“税务机关已通知申报”应予举证。

同时,本案也不存在“拒不申报纳税”的问题,县地税局的证明已证实项阳主动申报纳税16000元。另外,国税局的完税单也证实被告人已依法缴纳46012元税款和滞纳金3450元。

3.起诉书指控的“偷税金额74388.86元”无依无据。

公诉机关据以认定偷税金额74388.86元的依据恐怕就是“龙检会技鉴字(2004)第9号”司法会计鉴定。辩护人认为,该鉴定不但形式违法,而且内容错误。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条规定:“鉴定人鉴定后应写出书面鉴定报告,并且签名。”而鉴定书上鉴定人的名字是打印体,没有鉴定人亲笔签名。另外,县检察院是否具有会计技术鉴定资格?鉴定书后面没有依法附注资质证明,公诉人也不能举证证明该院具有司法会计技术鉴定资格。

从该鉴定23页可以看出,该鉴定是依县采购办两次实付被告人项阳572160元、640160元合计1212320元为应税所得额进行司法会计技术鉴定的,辩护人提供给法庭的“欠条”和“民事答辩状”证实被告人项阳的实收款金额为86万余元,尚欠34万余元,并且欠款方已经决定拒付。

依个人所得税法的规定,有实际所得才能征个人所得,本案中的个人所得税的应纳税所得额为86万,34万在未收回之前不应计征个人所得税。由此可见,司法会计鉴定不但形式违法,而且鉴定基数错误,不具证据效力,74388.86元的偷税额明显无依无据。

三、被告人项阳不构成销售伪劣商品罪

检察机关指控被告人犯销售伪劣商品罪,并且涉案金额为1092320元。辩护人认为,这一指控实在令人费解,暂且不论瓷砖是否有质量问题,即便有质量问题,理应属民事合同纠纷,无论如何也上升不到刑事犯罪的高度。

县政府采购办2003年在报刊、电视等媒体上公开发布招标公告,征集“五改三建”工程材料供应商,因被告人经营的建材门市部规模大、信誉好,采购办亲自派人送应标邀请函到建材门市部,再三叮嘱务必参加投标。

因属政府扶贫工程,被告人本着为家乡父老做点实事的初衷积极参与,并与厂家联系,要求厂家给最低价支持这项工程,很快厂家派专人来与县采购办等部门联系。在开标的当天,又向采购办提供了实物样品和报价单,随后,采购办通知被告人中标。

2003年811日签订瓷砖采购合同,约定按样品抽样验收,签订合同后,被告人积极组织货源,提供了厂家所在地质监局的《质检报告》,履行了供货义务。同年101日被告人应采购办要求再签第二份合同,被告人同样按约完成采购任务。

从整个过程来看,被告人项阳主观上无销售伪劣商品的犯罪故意,客观上也没有实施销售伪劣商品的犯罪行为。

公诉机关据以指控被告人犯罪的证据有三大类:1.证人证言证实瓷砖有质量问题;2.质检报告证实瓷砖不合格;3、损失价格认定证明所有瓷砖仅值20余万。为全面剖析本案性质,特分别论证三类证据的效力。

第一、证人证言不具证据效力

公诉机关提供的证人全部是各乡镇的农技中心负责人,内容基本上是听农民反映贴瓷砖时有裂断现象,我们暂且不谈其是否属传来证据,单就证明的内容来看,抽象笼统,含糊不清,瓷砖本身就是易损品,轻微破损属正常现象。既然发现了瓷砖有问题,为何继续使用,这不是坑人吗!

第二、检验报告不具合法性

该报告是受质监局的委托检验的,大家都知道,流通领域的商品质量管理和检验属工商行政管理局的职权范围,质监局只能管理生产环节的商品质量,该局违法查封进入流通领域的瓷砖后,委托市质检所检验,属超越滥用职权,该检验报告当然不具法律效力。

另外,即便该检验报告有效,也只能证明2004年购买的该批瓷砖不合格,而不能据此推断两次合同范围内的瓷砖都不合格。最后,既然是抽检,公诉机关有义务举证各乡镇“如何抽检”的证据。

第三,价格认定的形式内容均属违法

《估价报告签字制度》第二条规定:“估价报告必须由注册估价师签名、盖章并加盖估价机构公章才具有法律效力,未经评估机构法定代表人和两名以上的注册估价师签名并盖章的估价报告为无效报告告、估价技术路线方法、测算过程、估价结果的理由。”

而本案所涉估价认定遗漏了这些至关重要的法定内容,且估价认定后面没有附注必备的估价师资格证明、估价机构资质证明和工商执照。

综上,被告人主观上没有偷税和销售伪劣商品的犯罪故意,客观上也没有实施上述犯罪行为,公诉机关的指控缺乏基本的事实和法律依据,请法庭依法宣判被告人无罪!

最终,县人民法院采纳了我关于项阳不构成偷税罪的辩护意见,但仍认为其构成销售假冒伪劣商品罪判处其缓刑。

恢复自由后的项阳告诉我,他不准备上诉了,在小地方做生意难,生存不易,不想和当地弄得太僵。再说自己的身体也不好,及时去外地看病是当务之急。如今判决缓刑,恢复自由,这一结果自己和家人都能接受。

尊重项阳的选择,只要他和家人能平淡幸福地生活,作为律师,只能祝愿。

【偷税罪修改】

根据原《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款规定,纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。

2009年228日,第十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案(七)》。该修正案对刑法第二百零一条偷税罪作了重大修改,修改后的内容为:

1.纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;

2.扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚;

3.对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算;

4.有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任,但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

偷税二字,平时听起来怪怪的,有点像小偷一样。按常理,偷窃一般是指神不知鬼不觉将他人的合法财产改变所有权,据为己有。显然,原《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款规定的“偷税”这个概念,不符合中文文义,因为事实上没有发生偷窃行为,只是没有交税,应缴税款本来就是纳税人的合法财产。刑事立法中罪名的变化更接地气。

《刑法修正案(七)》将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”,用“逃避缴纳税款”取代“偷税”,并将“逃避缴纳税款”的行为规定为“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”,此概括性描述显然比旧的规定更宽泛,更具有“口袋”性质,将更有利于对犯罪行为的认定。

最大的立法进步是,去掉“偷”,只要是“偷”,不管事后如何纠正,一律要追究。而逃税则人性化,必须是下达追究通知,仍拒不缴纳税款、滞纳金、罚款,则启动刑事追责程序。更多考虑行为人的改正程度和态度,不一棒子打死,留有余地。这样的立法修正,更能体现刑事司法文明,是立法进步。

【后记】

想起一部老电影《芙蓉镇》,该影片以芙蓉镇上几个普通小人物在“文革”前后个性被不同程度扭曲、异化,展示了小人物在没有法治的动乱年代的悲惨命运。

秦书田对胡玉英有一句经典台词“我们要像牲口一样地活着”!在没有法治的混乱年代,任何人的权利都会被蹂躏,尤其是底层的普通百姓。

改革开放以后,虽然中国的法治建设取得了显著的成就,但在实践中仍然存在很多问题,其中之一就是没有在整个社会上树立法律权威和法律至上的观念,大众的心中不敬畏法律,不愿意去了解法律,认为法律和普通人无关。

其实恰恰相反,翻开越多案卷,越会发现:一直以来,我们都是更需要法律的一群人。

【简评】

本案强调了证据的收集与应用。

关于证据种类

证据是证明事实的材料,证据问题是诉讼的核心问题。没有证据,所有辩论都是空中阁楼。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定,证据种类包括物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验笔录;视听资料、电子数据。本案主要涉及证人证言以及鉴定意见。

1.证人证言

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条规定"证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条之规定:“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证。证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”本案中,公诉机关提供的证人证言是各乡镇农技中心负责人听农民反映有瓷砖断裂现象。从程序上,该证言未经证人出庭质证,真实性可疑;从内容上,该证言对被告人定罪量刑有重要影响,且证言并没有具体细节和事件的描述,非常模糊、抽象,依法不能作为定案的根据。

2.鉴定意见

鉴定意见是专家对专门性问题出具的意见,具有专业性。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十七条规定:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。”第一百四十八条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条第(一)(二)(五)(七)项规定“鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的”“鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的”“鉴定程序违反规定的”“鉴定文书缺少签名、盖章的”不得作为定案的根据。

本案中,公诉机关认定偷税金额的“龙检会技鉴字(2004)第9号”司法会计鉴定上没有鉴定人亲笔签名,鉴定书后面没有依法附注资质证明,该院不能证明具有司法会计技术鉴定资格,因此该鉴定意见不能作为定案的根据。

同时,本案中估价报告也属于鉴定结论性质报告,违反了《估价报告签字制度》第二条规定,缺少两名以上的注册估价师签名盖章、《估价规范》第八条规定,缺少法定内容,因此该估价报告无效。

实践中,对鉴定意见的质证,一般主要从程序性的规定着手。如果律师对相关专业知识比较了解,或者咨询过专家人士的意见,或申请专家证人出庭,也可以从鉴定材料和鉴定结果之间的因果关系、充分性上进行质证。此外,在程序上辩护律师也可以重新申请鉴定,或申请专家证人出庭质证。

3.调查取证权

律师拥有调查取证权,《中华人民共和国律师法》第三十五条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

律师收集对委托人有利的证据有利于增强抗辩能力,在诉讼过程中能更好维护当事人利益。如何收集更多、更有利的证据也是律师执业能力的一种考验。

实践中,为减少律师执业风险,建议慎重从事取证工作。确属必要,可以申请检察院和法院依职权调取证据,或者申请有关公证机构进行公证。不得不取证的情况下,建议由两个执业律师共同取证,并增加见证人,对取证过程进行录音录像,涉及证人证言的,要制作笔录,并由证人核实后签字。


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