【导读提示】

不知不觉中，2008年已经过去了十二年。但提起三鹿奶粉事件，大多数人依旧还会怒得咬牙切齿，仍心有余悸。以至于“三鹿奶粉，后妈的选择”这句调侃语出现在各种文字作品和电视节目之中。每每此时，都黯然失笑。

最终，张玉军被二审判处死刑，销售者张彦章被判决无期。此案被人民网、央视网、人民法院网等媒体评为“2009年度全国十大案件”之首，排名第一，该案卷宗目前被中国法院博物馆收藏陈列。

再次翻阅卷宗，看到当初为张彦章发表的辩护意见，心里亦是感慨万千。稳妥的人不喜欢剑走偏锋，胆大的人不喜欢畏手畏脚。仔细再想想，那时候的辩护思路估计备受争议。

【案件回顾】

在牧场，有时候会见到饲养人哗哗地往下水道倒着新挤出来的牛奶。有人纳闷为什么？饲养人解释是，因为牛奶蛋白含量没有达到收购标准，企业不要。企业不要，并不意味着这些鲜奶就不达标。因为企业不要，产量过多又无从销售，只能废弃处理。

看着就这样被摒弃在外的鲜牛奶，都会觉得可惜，更不用说是辛苦劳作的奶农。于是，有人想到了人工添加剂。

在化工科技发达的现在，提高鲜奶蛋白含量似乎并不是什么难事儿。张玉军虽然只有初中文化，但是从事多年养殖业的他，在2007年7月，凭借着从生活中积累的经验，愣是自己琢磨出了应对企业监测鲜奶蛋白含量的添加剂，其中主要成分就是三聚氰胺和麦芽糊精。

利益诱惑让年轻的张玉军觉得前途一片光明，他购买了搅拌机等设备进行扩大化生产，后来到了9月份，张玉军又转移生产地到外省，继续生产、销售这个被他自己称为“蛋白粉”的三无产品。并以亲戚开涂料公司用三聚氰胺为由，购买了大量的三聚氰胺。

因为张玉军在对外销售的时候一直使用“张海涛”的化名。为了扩大销售，张玉军发展了下线张彦章。但并没有告知张彦章生产的“蛋白粉”究竟是何成分，也没有告诉张彦章如何使用蛋白粉，只交代了一句：“卖出去就能挣钱。”张玉军和张彦章后来被媒体号称搞垮三鹿集团的两大“元凶”。

张彦章也只是初中的文化，根本就没意识到自己销售的产品是否达标？国家又是否批准？在他的认知里，以为只要有人买的商品，就应该是国家批准的。

他还以为张玉军生产的植物蛋白粉可直接食用，自己还兴致冲冲的带回去给姐姐和怀孕的妻子尝尝，向她们炫耀，这可是他老板自行研发生产的植物蛋白，炫耀也为了向她们证明自己正在干一番大事业。

随后，张彦章和张玉军一起，又发展了多名下线，将所生产的蛋白粉分别销往石家庄、唐山、邢台、张家口等地的奶站。而张彦章并没有想到，从自己手中分销出去的“植物蛋白粉”会被加到鲜奶中去，他更没有想到，加了“蛋白粉”的鲜奶会被制成三鹿奶粉。

在妻子怀孕期间，张彦章他还专门为妻子购买了三鹿奶粉以及她喜欢的三鹿旗下的酸奶等产品。孩子出生后，因为母乳不足，张彦章给自己孩子吃的也是三鹿奶粉。

2008年5月，三鹿奶粉案件初现端倪，媒体曝光，震惊全国。9月初，当地政府正式回应，相关人员均被立案侦查。直到被警方带走，张彦章怎么样都没想到，自己手里卖出去的“蛋白粉”，会在全国引起如此的轩然大波。

【一审无期】

2008年12月26日，石家庄市中级人民法院公开审理本案。石家庄市人民检察院以“石检公刑诉（2008）272号”起诉书指控被告人张玉军、张彦章犯以危险方法危害公共安全罪。

起诉书上指控，2007年7月至2008年8月，张彦章在明知张玉军生产的“蛋白粉”属“三无”产品，人不能使用，不能用作原奶添加剂，将张玉军生产的“蛋白粉”通过其他人销售出去，被他人加入原奶后销售给石家庄三鹿集团股份有限公司等奶制品生产企业。

三鹿集团等奶制品生产企业使用含有“蛋白粉”的原奶生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入全国市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康、生命安全造成了严重损害。众多奶制品企业和奶农的正常生产、经营受到重大影响，经济损失巨大。

张彦章当庭无辩解意见。一审聘请的辩护律师提出以下辩护意见：1.不能证明《起诉书》指控危害后果与张彦章的行为具有直接对应的因果关系；2.张彦章对“蛋白粉”的毒副作用认识程度有限，主观恶性不大；3.张彦章销售“蛋白粉”行为在三鹿牛奶案件中责任程度较小；4.张彦章认罪、悔罪态度较好。

一审法院认定，被告人张玉军明知三聚氰胺是化工产品，不能供人食用，人食用后会发生危害生命、健康的严重后果；被告人张彦章明知张玉军生产的“蛋白粉”属于“三无产品”，不能供人食用，不能作为原奶添加剂，人食用后会发生危害生命、健康的严重后果。

二被告人均在明知生产、销售的“蛋白粉”的唯一用途，是给奶站往牛奶中添加，以增加原奶蛋白监测含量，会造成奶制品生产企业以被该物质污染的原奶为原料生产的奶制品被广大的消费者所食用，危及不特定多数人的生命健康的情况下，置广大人民群众生命、财产安全于不顾，仍大量生产、销售含有三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”。

对广大消费者尤其是婴幼儿的身体健康造成严重损害，导致众多婴幼儿因食用遭受三聚氰胺严重污染的婴幼儿奶粉等奶制品后，引发泌尿系统疾患，造成多名婴幼儿死亡，并致使公私财产遭受重大损失。

被告人张玉军、张彦章对上述严重后果应负主要责任。二被告人的行为危害了公共安全，均已构成以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

被告人张玉军犯罪情节极为严重，手段极其恶劣，社会危害性极大，虽系初犯，能真心悔过，但不足以从轻处罚。被告人张彦章犯罪情节严重，手段恶劣，社会危害性极大，但考虑其在本案中的作用，且认罪和悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。

一审律师辩护意见没有被全部采纳，法院最后以危险方法危害公共安全罪判决张玉军死刑和张彦章无期徒刑，剥夺政治权利终身；其违法所得予以追缴，供犯罪所用的本人财物予以没收。

张玉军和张彦章均不服一审判决，提出了上诉，希望改判，尤其是张玉军，其判处的是极刑。如果二审不能改判，张玉军将会被执行死刑。

【二审工作】

一审结果出来，正在新疆出差。因为天气原因，从乌鲁木齐到喀什的航班取消，坐在如牛车爬行的火车上，翻看乘务员放置的当天报纸。头版头条上的“搞垮三鹿集团的两大‘元凶’一死一无期”一行大字格外醒目，闲得无聊，详细看了看。

火车快到喀什站，接到一个电话，来电显示河北某市。一接听，一个说河北方言的女士在电话中哭泣：“褚律师，你救救我弟弟，我弟弟比你代理的‘佘祥林案’还冤，一审被判了无期。他带话出来，一定要请最好的律师帮他辩护，我们就想到了你。”

经进一步了解，原来她就是报纸上刚刚看到的“三鹿奶粉”案中被判处无期的张彦章的姐姐。当时还纳闷，这么巧！在电话中商谈好律师费，并如实告知了本案的特殊性以及翻盘的微乎其微，其仍然坚持委托。

因在新疆，电话安排助理饶建军律师和张彦章的妻子及姐姐签订《委托代理合同》，随即让助理开始工作，完善《刑事上诉状》，收集证据材料，复制案卷材料，会见张彦章。

张玉军的家人对二审辩护律师的聘请也非常慎重，决定更换一审辩护律师，找北京著名且有丰富实战经验的律师。被媒体誉为“京城刑辩四少”之一的许兰亭律师成为张玉军的二审辩护律师，看来张玉军的家人为了二审“刀下留人”也是全力以赴。

在上诉状中写道：一审判决事实认定错误。一审判决中认定张彦章在明知“蛋白粉”一旦食用必然会对身体健康、生命安全造成严重损害的情况下仍然销售“蛋白粉”与事实不符。因为其根本就不知道“蛋白粉”被人食用后会危害人的健康和生命安全，否则他根本就不会去销售蛋白粉，更不可能让自己的家人去食用“三鹿奶粉”。

在递交了上诉状后，就一直在忐忑中等待二审的到来。

从接受委托那时起，就一直在思考这次的辩护思路。三鹿奶粉案件的影响持续发酵，全国都在盯着整个案件的最后处理结果。而对于任何一位参加辩护的律师来讲，大家似乎都感觉到压力。作有罪减刑辩护，在现实状况面前显得有些人小言微；作无罪辩护，证据证明力又有些欠缺。不管是来自于舆论还是官方的压力，任何一方面，都显得有些无从下手。

那时候张彦章的孩子未满一岁，在此之前，也曾喝过三鹿旗下的乳制品。这也从侧面印证了张彦章对“蛋白粉”的危害及其流向的不知情。为此，我围绕这个观点收集固定证据。调取了张彦章家人到超市为自己小孩购买三鹿奶粉的小票等证据材料。

开庭之前，无数次找机会见到了承办人，是一位女法官。从交谈过程中，她更倾向于同情受害的婴幼儿，换位思考，也能够理解，她应当也是孩子的妈妈。虽然没有明说，但从她的口气中，似乎这个案件是由上层定案的，她也决定不了，律师辩了也是白辩，基本上是维持原判，驳回上诉。她告诉我，这个案件如不严惩，不判处死刑和无期，有毒有害食品更会疯狂，无法向国人交代，上层也是这个意思。

二审开庭之前，我总结到二审的几个争议焦点：

1.张彦章主观是是否明知“蛋白粉”里三聚氰胺？

2.张玉军是否告知了张彦章“蛋白粉”中的真实成分？

3.张彦章的销售行为是否就是危害公共安全的“其他危险方法”？

4.能否把三鹿集团等奶制品企业对原奶的检测不力归责与张彦章等人？

5.张彦章的家人和小孩是否也在食用三鹿奶粉？张彦章在销售中是否也像张玉军一样使用假名？

6.公诉机关指控的张彦章和张玉军的行为导致多名儿童死亡是否有证据支持？

7.本案中的造成财产重大损失是否有证据？是否存在夸大？

8.原审是否收到不当干预，舆论监督能否代替司法审判？

【二审开庭】

2009年3月26日，河北高院进行公开审理，使用了最大的法庭。全国近百家重量级的媒体旁听此案，包括中央电视台在内的全国各地电视台的摄像机一致排开，记录庭审中的每一瞬间。

旁听席座无虚席，连走廊过道都挤满了新闻记者，有的干脆席地而坐，两名被告的共四位律师，无疑成为舆论的焦点。

此前，法官已经告诉我，二审开庭后会当庭宣判，晚上中央电视台《新闻联播》必须播出，领导要看最终结果。你们辩护律师在尽情发挥的同时，也要适当控制好时间。

在辩护人发表意见过程中，我着重针对张彦章对张玉军生产的“蛋白粉”对人体所拥有的危害的知识欠缺和张玉军对真相的隐瞒进行了着重强调，进行了无罪辩护。

我当庭发表如下辩护意见：

一、张彦章的销售行为与“危险方法”不具同一性

张彦章只是销售了含有三聚氰胺的“蛋白粉”，虽然该“蛋白粉”含有对人体健康有害的成分，但不能将所有的责任推向张彦章，作为销售人员的张彦章，一方面是本身对“蛋白粉”危害的知识欠缺；另一方面，其自身是不能控制该“蛋白粉”的流向问题。对于买方的用途，其本身就具有不可控性。

就好似卖农药的人不可能保证购买者买药后只用于喷洒农作物而不去服农药自杀，同样的，菜刀是厨房的工具，卖菜刀的人也不可能保证买菜刀的人不会去用于杀人。即便张彦章销售了含有三聚氰胺的“蛋白粉”，行为主观上有过错，但该“蛋白粉”是被奶农添加到原奶之中，也即是说广大的奶农是真正的“实施者”。

含有三聚氰胺的原奶售往石家庄三鹿集团公司等奶制品生产企业时，生产企业具有检测能力，完全可以将含有三聚氰胺的原奶拒之门外，可事实并没有。因此，将责任强加在张彦章身上既不合情合理，更不合法。而张彦章的销售行为和刑法规定的“以危险方法危害公共安全罪”风马牛不相及。

二、张彦章并不知销售的“蛋白粉”含有三聚氰胺

在张彦章的供述中，张海涛（张玉军化名）只是说蛋白粉是用新的物质配成的，张彦章本人并不知销售的“蛋白粉”含有三聚氰胺，直至此次事件曝光才得知；其次，张海涛在让张彦章销售“蛋白粉”时，只告诉他“蛋白粉”是用来提高牛奶蛋白含量的，让他去找养牛多的地方添加剂门市部推销，他并不能确定是怎么使用的；并且，在张玉军的供述中也有这样一段话，当办案人员询问张玉军是否告诉张彦章“蛋白粉”的用途和使用方法时，张玉军回答得干脆利落：“没有。”

因此，从上述证据证明，张彦章并不知销售的“蛋白粉”含有三聚氰胺，其没有犯罪的主观故意，认定的张彦章“明知”没有任何事实依据。

三、张彦章家人也在食用三鹿奶粉

张彦章曾让家人品尝“蛋白粉”，其家人也一直食用三鹿产品。如果张彦章明知自己所销售的“蛋白粉”的用途及其危害性，根本就不会让自己的家人食用相关乳制品，这是人的本能。而原审判决无视了这一客观事实。

四、张彦章在所有业务活动中一直使用的是真名

张玉军在整个案件中，一直使用“张海涛”的化名，而张彦章在所有的业务活动中都是使用自己的真名。这也从侧面反映出，张彦章对“蛋白粉”含有有毒有害物质并不知情。否则，也会像同案犯张玉军一样一直都使用化名。

五、原判认定的所谓严重后果欠缺充分确凿的证据

1.认定多名婴幼儿死亡的证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据。

原审中，证明婴幼儿死于三鹿奶粉的关键证据就是大量包括医生在内的证人，但均未到庭，无法判断其证言的真实性，其证言依法不应采信。同时，根据《刑事诉讼法》和刑事司法实践，死亡原因的唯一依据只能是尸检后的《法医鉴定报告》，原判中，仅凭几个证人证言就将死亡原因归咎于三鹿奶粉欠缺法律和事实依据。

2.造成公私财产重大损失也没有确凿有效的证据佐证。

原判认定的造成公私财产重大损失的唯一依据就是《河北省财政厅关于全省各级财政为处置三鹿奶粉重大安全事故有关支出情况的函》，我认为，该函件并不具有客观真实性，也于法无据。全国人发常委会于2005年2月28日颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，任何司法鉴定必须以此为据。本案中，河北省财政厅没有司法鉴定的主体资格，其作出的损失大小的评估没有法律依据。

综上，原审判决认定事实不清，证据不足，导致适用法律不当。请二审法律查明本案真相，依法宣告上诉人张彦章无罪。

【争辩喧嚣】

一石激起千层浪！听到我为张彦章作无罪辩护，公诉方当场就提出反对意见：

原判认定张彦章等人的犯罪事实有其本人的供述，生产原料供货商的证人证言，提取的含有三聚氰胺的“蛋白粉”，以及检验鉴定材料、托运单、银行转账单据等大量证据予以证实，各证据之间和证据所证实的犯罪事实之间能够相互印证，已经形成了完整的证据链条，客观、全面地证实了案件的全部过程。张彦章等人的行为构成了以危险方法危害公共安全罪，且犯罪情节严重，社会危害性激发，应依法予以惩处。

张彦章等人的上诉理由及其辩护意见不能成立，建议维持原判！

我当时还想提出辩护意见，可对方忽然蓦地话题一转，其中一人开口问道：“褚律师，你为张彦章做无罪辩护，你就不怕全国人民唾弃你么？看着那么多受伤害的婴儿，你的良心过得去么！”

面对对方咄咄逼人的气势，我突然想起现代年轻人一句时髦的网络语“我一口老血哽在那里，咽不下去，又吐不出来”。

唾弃？良知！如果害怕被唾弃，当初就不会接受这个委托；如果没有良知，就更不会站在法庭上！

法是冷的，可人心是热的；法是刚的，可人心是软的；法是规矩，可人心不能昧着良心！正是基于自己的良心所在，才要做这个无罪辩护。

为什么？

因为只有找到严谨的证据链条，才能在审判的最后决定量刑；只有让大家的目光注意到张彦章不知蛋白粉有害的客观事实，法官才能在量刑的时候罪责刑相适；只有让大家了解到事实真相的全部，才能不被舆论的愤怒冲昏头脑。

但，现实终归还是现实。

所以，对省检察院出庭的检察员意见，我进行了坚决的反驳，又铿锵有力地脱稿发表了第二轮辩护意见。

当天下午六点，河北高院对此案当庭宣判，驳回上诉，维持原判。

河北高院认定，经查，现有证据虽不能证明张彦章知道其所销售的专往原奶中添加的所谓“蛋白粉”中含有三聚氰胺，但能证实其明知该“蛋白粉”属三无产品，不能供人食用，不能用于原奶添加剂的情况下，仍置广大消费者的身体健康、生命安全于不顾，以腻子粉或化工原料的名义进行销售，数额巨大，足以认定其主观上具有危害公共安全的故意。故对此上诉理由和辩护意见不予以采纳。

河北高院认为，张彦章等人为谋求非法利益，置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾，大量销售专供往原奶中添加的含有三聚氰胺的混合物，经逐级分销被添加到原奶中，最终导致全国众多婴幼儿因食用含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉引发泌尿系统疾病。张彦章的行为已构成以危险方法危害公共安全罪，张彦章犯罪情节严重，手段恶劣，社会危害性极大，均应依法处置。

原判决定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪明确，量刑适当。对张彦章的上诉理由及辩护人的辩护意见不予以采纳。河北省人民检察院的出庭意见，本院予以支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

当晚，许多人朋友给我打来电话，说在中央电视台《新闻联播》里看到我为搞垮三鹿集团的两大“元凶”辩护，认为不该为这么“坏”的人辩护。当晚，中央电视台的法治频道，对庭审进行了回放。第二天，全国的媒体铺天盖地地以“‘三鹿奶粉’案全案维持原判”为题进行了报道。

【个人感想】

在现实生活中，人情与法理有着莫大的交集。即便是在“公正、公平、公开”的法庭上，也没有哪个人敢说自己只按照法理而毫无人情地去判断案件。人在面对事情时，总会带有自己的情感，那就不能避免在法理中“不经觉地”抛下了人情。

只是，当人情与法理相互冲撞时，作为人情的抒发主体和法律的创造主体，人该作何选择？是法理赢，还是人情胜？

在我看来，二者的冲突是不可避免的，也是难以解决的。人情与法理的冲突，让我们看到了时代价值观念的变迁。二者的矛盾不仅让人陷入深思，但各个事件的后果让我们看到了，在人情与法理之间，道德与官司的对垒，似乎也都没有赢家。

法理没赢，人情也没胜。

出于对整个社会考虑，毫无疑问“法理”应当独立于人情之外，严格按照规章制度执行。中国从前是个“礼仪之邦”，而今，人情也是一种“礼”的温存。于是，便有了人情与法理夹杂在一起的情况。这些情况有好的，也有坏的。有些时候，人情作为一个辅助力量，增强法制的建设，“调解”就是基于人情出发而制定的一个避免走向更为严格的法制程序的手段。

最好的结果，是人情法理两个都不赢，势均力敌；而坏的结果便是把人情法理都输了。随着社会的不断发展，这二者的矛盾很大程度上会不断地加深，但是无论社会发展到了哪个阶段，都无法解开这二者的纠缠。

解决这一问题，终究还是只能落实到制度上去，只有通过不断的改革，才能最终将法理深入人心，真正将人情作为一个辅助力量注入每个人的心中，继而渐渐将这个天平倾向有利于社会发展的一方。

【简评】

本案的核心是以危险方法危害公共安全罪的认定和舆论审判。

1.以危险方法危害公共安全罪的认定

《中华人民共和国刑法》第一百一十四条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

《中华人民共和国刑法》第一百一十五条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

可见，第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定是以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。以危险方法危害公共安全罪是行为犯，即无论是否造成严重后果，只要实施危害公共安全的行为即能构成此罪。

本案中，现有证据并不能充分地证明张彦章主观上明知“蛋白粉”的毒性，二审对张彦章的认定和量刑值得商榷。这起案件之所以二审维持原判，有许多因素的考量。就像法官开庭前对我说的一样，不管你们律师怎么辩，结果也就这样了。

2.关于舆论审判

“司法独立”是现代法治国家普遍承认和确立的基本法律准则，它要求法官独立审判，摒弃舆论等其他因素影响，根据事实、结合法条，实现公平正义。舆论审判是指民众在碎片化和有倾向性的媒体影响下对未经审判的案件直接定调，给审判机关形成巨大的舆论压力，进而影响到了法官正确的判决。

民众通常不了解案件的内情，却易受到媒体倾向性引导，被一时愤怒冲昏头脑。但是法官作为守护最后一道防线的终局裁判者，应当秉持法律素养和职业道德，遵从法律和公正。对于不知真相的民众，则要做好引导和解释，培育民众的法律意识。

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