案 件 导 读

一封匿名举报信，让杨美丽（化名）家的一栋9层楼房陷入被责令拆除的危险。

“两违”清理办公室不仅通过在《恩施日报》上发布《公告》的方式“请”杨美丽接受调查，甚至企图也通过发布《公告》的方式，公开决定限杨美丽自公告之日起15日内自行拆除违法建筑。

最终，经恩施人民法院依法裁判，判决撤销恩施城市管理局在《恩施日报》刊登的责令杨美丽限期拆除违法建筑物决定之《公告》。

杨美丽家的9层楼房得以“生还”。

案 件 回 顾

64岁的杨美丽，怎么也想不到，自己会在半截身子入土的年纪进法院打官司，更令她想不到的是，告的还是当地城市管理局。

事情是这样的……

杨美丽，1950年出生于恩施郊区杨家村，土家族的她，半辈子没离开过家乡一步，种地为生，勤勤恳恳。本以为日子能一直平淡下去，未曾想命运却同她开起了玩笑。

杨美丽夫妇育有一子小斌，在那个“要想富，多生孩子少种树”的年代，夫妇俩只得了这么一个儿子，自然是当宝一样宠着。

可疼归疼，孩子转眼就大，眼看着到了该成婚的年纪，可因为家里劳力少，住的祖上留下来的毛坯房，连媒人路过家门都要绕着走，这哪里来的亲事呢！

1999年底，杨美丽的老伴抱憾离世，割舍不下的自然还是儿子的亲事，而这，慢慢地竟又成了杨美丽的一块心病。

杨美丽拼命干活，恨不得自己一个人当成仨人使，小斌看在眼里，疼在心里，就这样过了几年，也许是老伴冥冥之中的照顾，一个人的出现，改变了杨美丽的生活。

2009年初，有位姓王的山西人路过本地，因天降暴雨，旅馆又客满，被好心的杨美丽收留。王离开时，给杨美丽支招：“你家老爷子不是留了一块地给你么，你想办法在上面盖个几层楼，租给别人做点生意，还怕小斌成不了婚，你这后半辈子没人管？”

杨美丽开了窍。

2009年7月14日，杨美丽以没有住房为理由，向村民委员会递交了《建房申请书》，得到批准后，又于同年7月30日持《私人住宅建设用地规划申请表》分别向乡政府、恩施国土资源局申请盖章，获批新建3层框架，建筑总面积420㎡。

随着楼房一层层盖起来，竟难得开始有媒人上门提亲，还有人给杨美丽出主意“你这房地基这么大，盖3层岂不可惜？听说以后咱们这地要划入市区范围，这房价一天天涨，不多盖几层就太亏了”。

杨美丽转念一想，觉得有道理。

于是，原本获批3层的楼房，一直“长”到9层才停下来，更离奇的是，在楼房“长大”的近一年里，杨美丽每天是忧心忡忡，可出乎意料的是，城管常常来附近巡查，却没有丝毫打算进门的意思。

直到后来，杨美丽才知道，杨家村慢慢成了“城乡结合部”，像自己这样，偷偷拔高楼房的人遍地都是，也有人没办《个人建设用地许可证》、《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，都好几年了，政府也不是不知道，但没人查。

2010年底，杨美丽家的9层楼房顺利完工，同年小斌成婚，双喜临门，杨美丽的心里乐开了花，次年，整栋楼房出租给“草莓酒店”，杨美丽一家也不再以种地为生了。

享福的日子总是很快，转眼到了2014年。新年刚过，杨美丽却忽然收到了“两违”清理办公室寄来的一封《责令限期拆除通知书》，要求她限期拆除出租给“草莓酒店”的9层楼房，紧接着《恩施日报》上出现一则《公告》，“请”她于3月15日前到“两违”清理办公室接受调查。

仿佛天塌了一样，这可急坏了杨美丽，这“两违”清理办公室是个啥办公室？这猴年马月的，谁挖这陈芝麻烂谷子的事？

抱着怀里的小孙子，环顾愣在一边的小斌和儿媳妇，她知道，也只能自己这老婆子出头了。

接 受 委 托

杨美丽给人的第一感觉，是淳朴，非常淳朴。有点胖的她，还有很多“中国大妈”共有的品质——絮叨。

她告诉我，自己家的楼当年盖的时候，都是申请过的，现在楼都盖好四五年了，我们这一家子都靠它活着呢，哪能说拆就拆，他们要真拆了我家这楼，我老婆子非跟他们拼命！

努力了好一会，我才帮她把激动的情绪平复下来，又问了一些具体情况，我心里有了谱儿。

原来，杨美丽后来知道自己家的楼房被调查，就是前街老崔家举报的，因为他们的家的小二层被强拆了，心里气不过，就举报政府选择性执法，非说自己家的楼是非法建筑。

杨美丽说：“别看我老婆子不识字，这心里可不糊涂”。她以为，自己不在任何行政机关出具的文书上签字，政策这阵风紧一阵、松一阵，事情慢慢就过去了。

可让人没想到的是，恩施城管局竟然又一次在《恩施日报》发布《公告》，公开决定“限杨美丽自公告之日起15日内自行拆除违法建筑物”。

这可咋办，当地律师一听告的是恩施城管局，唯恐避之不及。

就这样，杨美丽来北京找到了我，而我，虽然也是头一次听到这样“逗”的案情，但不用细想，都听出行政机关的错误简直数不胜数。

一 审 判 决

看到被告递交的证据，我信心更足。

先说《行政案件立案审批表》，不仅有几处领导签名笔迹相同，签名人员身份不明，甚至连“立案在前、合法性审查在后”的原则性错误都能犯。

再说《私人建设手续合法性审查表》，一会认定占用土地性质是“未利用地”，一会又说是“耕地”，签署意见的时间竟然是周日，也难得恩施城管局的领导，加班加点为老百姓办事。

更可气的是，立案审批前，就在报纸上发布公告，而且是在杨美丽长期居住在当地的情况下，这明显侵犯了杨美丽的名誉权。

2014年12月23日，恩施人民法院公开开庭审理了杨美丽诉恩施城市管理局责令限期拆除决定一案。

 

庭审中，我向法院递交如下书面代理意见：

一、被告作出的强拆公告程序严重违法

1、公告送达方式不合法

依《行政处罚法》第四十条和《行政强制法》第三十八条之规定，行政处罚、强制决定作出后，应依据《民事诉讼法》的规定送达。而《民事诉讼法》第八十五条明确规定，送达法律文书，应当直接送交受送达人。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者其它方式无法送达的，公告送达。现有证据证明，原告有实际住所，不属下落不明之人，公告送达严重违反法定程序。

2、本案超过了二年的处罚期限。

《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不得再给予行政处罚。而据被告认定，原告所谓违法行为发生在2009年，显然本案已经远远超过处罚期限，不能再给予行政处罚，

3、没有告知原告处罚认定的事实、理由和依据。

《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，行政处罚决定不能成立。本案中，被告没有履行告知义务。

4、被告没有依法听取原告的申辩意见。

《行政处罚法》第三十二条，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。同样，依据《行政处罚法》第四十一条之规定，没有听取申辩意见的，该行政处罚依法不能成立。

5、决定书的格式和内容不合法。

本代理人注意到，除《恩施日报》上的一则《公告》外，还有一个名称为“公告”的法律文书。而依《行政处罚法》第三十九条的规定，首先，公告这种名称不合法。其次，没有案件编号和处罚所依据的证据。

6、没有证据能证明决定经过了集体讨论。

没有证据证明被告作出决定时依《行政处罚法》第三十八条之规定进行了行政机关负责人集体讨论。

 

二、该房屋未严重影响城市规划，依法不能拆除

1、被告适用法律错误。

所有的证据证明，原告的房屋所占土地属农村集体土地，而《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。可见，该规定对本案不适用，应适用本案的是《城乡规划法》第四十一条。

2、原告的房屋不属必拆的房屋。

即便被告可以适用《城乡规划法》第六十四条规定，原告的房屋属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响之情形，并不属严重影响城市规划。周边的房屋大部分都没有办理规划许可手续，同时也证明该区域只是普通的居民区，不属机场、码头、绿化、高压线走廊、道路等红线控制区域，不属无法采取改正措施消除影响的情形，完全可以变更处罚为缴纳一定数额的罚款。

3、被告对本案没有实施行政处罚的职权。

如前所述，被告没有提供其可以行使规划行政管理职权的依据，如组织机构代码证、机关法人证书、省级政府同意集中行使处罚权的决定、编制委成立批文等证据。原告的房屋位于农村集体土地，依《城乡规划法》第六十五条的规定，应由乡镇人民政府组织实施。即便可以适用《城乡规划法》第六十四条的规定，也不应由恩施城管局来实施行政处罚。

4、被告属选择性执法，目的不端正。

原告向法庭提供了大量证据，证明原告房屋周围无规划手续的房屋大量存在，无论是面积还是高度远超原告的房屋。而被告对其他房屋放任不管，偏要拆除原告房屋，实在不知居心何在！这是典型的选择性和报复性执法，目的极不端正。目前原告已经建成了商务酒店，经营多年，持有工商局颁发的营业执照，依法纳税。如果不让建，为何当初不下停工通知，不及时制止，被告当初干什么去了！

 

三、被告部分证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据

1、关于行政案件立案审批表

该证据缺乏真实性。其一，“杨沛”和“廖昌”签名系同一笔迹；其二，所有签名人员身份不明；其三，立案在前，合法性审查在后，违背常理。故行政立案审批表不能作为定案依据。

2.关于私人建设手续合法性审查表

该证据缺乏真实性。其一，立案审批表上是“未利用地”，而现在变成了“耕地”；“其二，两违办不是本案执法主体；其三，无证据证明“杨沛”具有行政执法资格；其四，规划局签署审查意见的11月16日为星期天，为法定休息日；其五，国土及规划部门的所谓审核意见和原告持有的规划许可申请表上签署的审核意见不一致。

3.关于EMS邮寄单

其一，“两违办”不是本案的执法主体；其二，邮寄时间早于立案时间，违反先立案再调查原则；其三，内件品名仅注明是“文件”，是何文件？无证据证明；其四，没有证据证明原告签收该邮件；其五，邮寄送达违反了法律规定的送达方式。

4.关于恩施日报公告

其一，原告不属下落不明之人，两份公告送达违法；其二，9月4日公告的发布人为非本案执法主体的两违办，其三，立案时间为11月10日，而发布公告的时间是9月4日，显然违法。

5.关于两违办答复函

该证据缺乏真实性、合法性和关联性。两违办既不是本案执法主体，也无证据证明两违办是合法成立的行政机关。

6.关于领导批示件办理情况反馈

该证据不能作为定案依据。其一，未提供原件，真实性无法确认；其二，恩施委督查室不是行政执法主体。

直面如此多的“失误”，需要巨大的勇气。被告方的声音越来越小，再看看法官的眉头越皱越紧。而我，成竹在胸。

不出所料，2015年1月13日，恩施人民法院正式下达判决书：

撤销被告恩施城市管理局2014年11月20日《恩施日报》刊登的责令原告杨美丽限期拆除违法建筑物决定之《公告》。

杨美丽家的9层楼房得以“生还”。

后  记

现代社会，行政机关的执法水平确实越来越高，但我坚持认为，行政机关不存在永远的零败诉。

其实败诉并非坏事，促进法治进步才是我们共同的目标，只有法律共同体坚守法律的价值，坚守行业规范的力量，这一天，不会太远。

最后，摘录一段“好”律师应具有的品质来共勉：

其一，人格独立。律师思想自由，精神独立。在法律面前，是一个有勇气的斗士，不屈不挠坚持自己的意见，只服从法律。不仅如此，律师还善于发现法律和推进法治。

其二，可以爱财，但取之有道。君子爱财，取之有道。律师的两只眼睛，一只是法律眼光，另一只则是商业眼光。法律第一，不为钱而不择手段。

其三，做事有余力则学问。律师做事第一，立身经济，但不应为经济而经济。行有余力则立言。做事总是急功近利的，而学术则是长久的。固然，学术未必有大发现，但于平凡中见真理，于小小法律事务中，形成或者改变故有之制度，有益于大众，功莫大焉。