湖北省武汉市中级人民法院
行政赔偿判决书
（2013）鄂武汉中行终字第00028号
上诉人（原审原告）武汉市江夏区A长，住所地武汉市江夏区流芳街大邱村（工商注册地XXX）。
负责人田某，男，该厂厂长。
委托代理人代某（田某的妻子），女，1971年12月6 日出生，汉族，D长职工，住武汉市硚口区宝庆二街X号，公民身份号码 42010419711206XXXX。
委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉东湖新技术开发区管理委员会，住所地武汉市珞瑜路546号。
法定代表人张文彤，男，该管理委员会主任。
委托代理人鲁黎，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托代理人周迪，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人武汉市江夏区A长、上诉人武汉东湖新技术开发区管理委员会（以下简称东湖管委会）因A长诉东湖管委会拆迁行政赔偿一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2008)青行初字第18号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月21日受理后，依法组成合议庭于同年2月1日公开开庭进行审理。上诉人（原审原告）A长的负责人田某和委托代理人褚中喜，上诉人（原审被告）东湖管委会的委托代理人鲁黎到庭参加诉讼。本案审理期间，上诉人A长、上诉人东湖管委会自愿进行行政赔偿调解， 在本院主持调解下，双方未能达成赔偿协议。本案现已审理终结。
一审法院审理查明以下事实：A长坐落于武汉市江夏区流芳街大邱村。2003年11月21日，A长取得武房权证夏字第200306XXX号《房屋所有权证》，证载共6幢建筑物，设计用途分别为住宅、其他及工、交、仓，证载总建筑面积为2340.03 平方米。2004年5月17日，A长取得武房权证夏字第 200401XXX号《房屋所有权证》，证载共1幢建筑物，设计用途为其它，证载总建筑面积为2840.48平方米。2005年2月3日，A长取得夏国用（2005）第XXX号《国有土地使用证》，土地用途为工业用地，地号JC0810006，图号1.25-0.75，土地使用权类型为出让，土地使用权面积为9296.59平方米，土地使用权终止日期为2051年1月28日。A长在上述工业用地上另有 1500余平方米无证房屋。A长的家族关联企业B长、C长亦在上述工业用地、房屋内生产、经营。2007年因天兴洲大桥、武广高速铁路项目建设，需拆迁A长房屋及附属物，拆迁面积为2480.48平方米。拆迁单位与A长就安置等问题进行过多次协商未果，东湖管委会于2008年1月11日对A长的上述房屋及附属设施进行了全部拆除。之后，A长提起行政诉讼要求确认强拆行为违法、予以行政赔偿。2010年12月，湖北省武汉市青山区人民法院判决确认东湖管委会于2008年1月 11日作出的强制拆除A长房屋及附属设施行为违法，双方当事人均未提出上诉。现A长提起本案行政赔偿诉讼。
在诉讼过程中，一审法院委托武汉天马东湖房地产评估有限公司对A长上述被拆除的房屋及附属设施进行评估。因估价对象已拆除，武汉天马东湖房地产评估有限公司根据A长提供的相关材料、东湖管委会提供的录像资料等，对A长工业房地产、构筑物、地上附着物，按照达到正常使用的一般状况进行设定评估：房屋建筑面积5180.51平方米，土地使用权面积9296.59平方米；估价对象在估价时点2008年1月11日的土地使用权估价值334.68万元，房屋建筑估价值351.66万元（原审判决书笔误为3516600万元，本院予以纠正），构建物及地上附着物估价值8847万元（原审判决书笔误为884700万元，本院予以纠正）估价对象在估价时点2012年2月10日的土地使用权估价值373.72万元（原审判决书笔误为3737200万元，本院予以纠正），房屋建筑估价值375.55万元（原审判决书笔误为3755500万元,本院予以纠正），构建物及地上附着物估价值96.57万元（原审判决书笔误为965700万元，本院予以纠正）。
一审法院认为：A长要求还建6480平方米的建筑物由三部分组成：一是武房权证夏字第200306XXX号登记房屋建筑面积2340.03平方米；二是武房权证夏字第200401XXX号登记房屋建筑面积为2840.48平方米；三是没有权证的房屋1500余平方米。没有权证的房屋1500余平方米，未取得规划管理部门的建设许可，这些房屋被违法强制拆除遭受的损失，不属于合法权益, 对A长提出的这部分行政赔偿请求不予支持；武房权证夏字第200306XXX号房屋所有权证，系房屋行政主管部门颁发，至今未被国家有关部门认定为无效、违法或者被撤销，故其记载的A长所有的房屋建筑面积2340.03平方米属于合法权益，东湖管委会认为这2340.03平方米房屋这部分属于违法建设的理由不成立。东湖管委会对武房权证夏字第200401XXX号登记房屋建筑面积为2840.48平方米没有异议。《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）规定有货币补偿和产权调换两种安置方式，被拆迁人有权根据自己的需要选择安置方式。对A长提出对其合法房屋采用产权调换安置方式的要求应予以支持。A长构筑物、地上附着物的损失，按照估价时点2012年2月10 日的估价值96.57万元，由东湖管委会予以赔偿。A长的家族关联企业B长、C长不是本案当事人，故这两家单位要求的停产停业损失，不可搬迁的设备设施损失，设备搬迁、安装、调试费费用，以及原材料、成品、半成品等财产损失，均不属本案审理范围。关于A长主张临时安置补助费748.8万元，因A长坚持要求房屋产权调换，按武价房字（2007）第75号《关于制定我市中心城区房屋搬迁补助费和临时安置费等标准的通知》的规定实行产权掉换需过渡安置的......拆除生产用房、办公用房及其他用房，临时安置费按被拆除房屋建筑面积每月每平方米15元计算，超过协议书或超过两年还建期限的，自超出之月起，按被拆除房屋建筑面积每月每平方米22元计算。”本案临时安置费为574.000508万元（从2008年1月10日起至2012年11月9 日止， 5180.51平方米×15元×24月十5180.51平方米×22元×34月）；自2012年11月10日起至过渡期满止，东湖管委会按5180.51平方米房屋建筑面积每月每平方米22元向A长支付临时安置补偿费。关于A长主张的停产停业损失1500万元（包括经营利润、职工工资损失等），按《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》第四十条规定，因拆迁造成停产、停业且实行房屋产权调换的，按被拆迁人上年度的平均工资水平，对被拆迁范围内直接从事生产经营的在册人员给予6个月的停产停业补偿费用。 A长有符合条件的在册人员289人，2007年湖北省全社会分行业在岗工人年平均工资收入标准中制造业为14407元，按该标准计算A长的停产停业补偿费用数额为289人×14407元×50%=208.18115万元。对A长主张的经营利润等损失赔偿，因没有提供证据予以证明不予支持。关于A长主张的其他补偿10.6万元，没有充分的事实依据和理由，不予支持。关于A长主张的不可搬迁的设备设施损失137.504207万元，设备搬迁、安装、调试费99.034万元，以及原材料、成品、半成品等财产损失199.47万元。《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）第十七条第二款规定，实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。如果由于实施机关强制拆除对没有依法制作公证笔录和公证清单导致被拆迁人对灭失损坏的财物无法充分履行举证责任的，在被拆迁人能提供初步证据证明有财产损坏灭失的情况下，即发生举证责任的转移，实施机关应当对其强制拆除没有造成财产损失的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。被拆迁人不能履行初步证明责任的主张和请求，但只要其赔偿主张和请求是合情合理的，法院也可以综合考虑，依法行使自由裁量权。本案中，考虑到东湖管委会所实施的行政强制拆除行为严重违反法定程序和正当程序，以及诉讼中没有提供不赔或者少赔的证据的情形，应认定A长主张的不可搬迁的设备设施以及设备搬迁、安装、调试费等为合理存在，结合案件实际情况并考虑物品折旧等合理因素，按照A长自报价的30%确定其财产损失。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定判决如下：1.东湖管委会于本判决生效之日起2年内，在同等地段范围产权调换给A长房屋建筑面积5180.51平方米，土地使用权面积9296.59平方米。2.东湖管委会赔偿A长临时安置补偿费为574.000508万元；自2012年11月10日起至过渡期满止，东湖管委会按5180.51平方米房屋建筑面积每月每平方米22元向A长支付临时安置补偿费。东湖管委会补偿A长的停产停业损失费用208.18115万元。4.东湖管委会赔偿A长设备设施损失以及设备搬迁、安装、调试费70.961462万元。5.东湖管委会赔偿A长原材料、成品、半成品等财产损失 59.841万元。6.东湖管委会赔偿A长构建物及地上附着物损失96.57万元。7.驳回A长的其他诉讼请求。上述第2项至第6项，东湖管委会于本判决生效之日起10日内支付。
上诉人A长不服一审判决，向本院提出上诉称：1.原审判决房屋和土地还建问题处理不当。本案中，红线外的房屋和土地并不是京广高铁配套需要占用的部分，被东湖管委会违法拆除，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，能够恢复原状的应当恢复原状。没有任何一个生效的裁判文书认定 1500余平方米无证房屋属不应当赔偿的违法建筑。建设该部分房屋征得了当时地方政府部门的同意，只是由于历史遗留原因未来得及办理相关手续，不影响A长对该部分的合理主张，也不能成为东湖管委会免除赔偿责任的理由。2.原审判决关于临时安置费的计算错误。A长的房屋及附属设施经东湖管委会 2007年8月2日第一次违法强拆后，事实上已经停产，因此,应从2007年8月2日开始计算临时安置补偿费，应为630.986118 万元。第二次临时安置补偿应从2012年11月2日起至过渡期满，到东湖管委会交房止，应按每月每平方22元支付。3.原审判决对停业停产损失处理不当。A长的行政主管部门为武汉市新闻出版局，A长具有印刷经营许可证，属于文化行业，而2007年武汉市文化行业人均收入为30366元。应当依此标准计算停产停业补偿费用。因B长和C厂的经营场所在被强拆处，故东湖管委会也应补偿其停产停业损失，B长在册人员为146人，C厂在册人员为11人，合计为157人，共应赔偿停产停业损失应为613.60035万元。4.《中华人民共和国国家赔偿法》没有授予法官自由裁量权。原审判决自由裁量认定A长的设备损失及设备搬迁、安置、调试费、原材料、成品、半成品等财产损失违背事实与逻辑。5.对B长和C厂的损失应当赔偿。A长和B长、C厂虽是家族关联企业，但之间是一种租赁关系，作为租赁方，本身也是当事人。本案中，为了简化赔偿程序，B长和C厂已经将对东湖管委会的索赔权授予了A长，A长对两企业的赔偿一并提出主张并无不当，也不违反法律的禁止性规定。为此，依法提起上诉，恳请二审法院支持上诉人A长在一审中提出的全部诉讼请求。
上诉人东湖管委会不服一审判决，向本院提出上诉称：1.原审法院认定事实不清。A长的厂房中间有2107.29平方米虽有产权证，但是在房地局无此房产的档案资料，A长也无法提供规划许可证，建设许可证等相关文件，此房产证为假证。另外，原审法院在A长未提供任何证据的情况下，判令东湖管委会赔偿A长设备损失及安装调试损失709614.62元，原材料、成品、半成品等损失598410元。事实上，东湖管委会巳经在庭审中提供了拆迁当日录制的光盘，虽然没有制作相应的法律文书，但是录像光碟足以证明当时的拆迁现场已经将相应的设备和原材料，半成品等都搬出了厂区，并没有在拆迁过程中损毁。原审法院适用法律错误，判决无法执行。根据《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）第二十五条：实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。按照武汉天马东湖房地产评估有限公司武天评报房字（2012）087-01号《房地产评估报告》2008年1月10日A长的房地产总价为774.81万元。如果按照这个价值，目前东湖管委会根本无法建造5180.51平方米厂房给予A长调换。如按照确实需要采取房屋产权调换的方式，则应由双方结清产权调换的差价，确保国有资产不流失。3.临时安置补偿费计算时间过长。本案中，A长一直主张原地恢复原状，而非产权调换，且东湖管委会多次找其协商产权置换方案，但A长均未明确表态，并一再提出过高的赔偿要求，导致安置工作迟迟未能完成，A长对迟迟未能安置也有一定责任。所以依《关于制定我市中心城区房屋搬迁补助费和临时安置费等标准的通知》规定计算临时安置补偿费并不合理。另外，本案由于特殊原因进入了漫长的诉争期间，东湖管委会一直积极与其协商，配合人民法院力争早日圆满解决此案纠纷，但由于A长要求过高及其他种种原因才久拖至今，并不是东湖管委会自身原因拖延不给A长解决问题，如将整个诉讼期间都计算临时安置补偿费明显不合理，也会造成国有资产的流失。综上，请二审法院依法裁判。
双方当事人向一审法院提交的证据以及武汉天马东湖房地产评估有限公司出具的房地产估价报告均随案卷移送本院，经二审开庭质证，本院对一审法院采信的证据予以确认。
本院依据本案有效证据以及当事人的当庭陈述，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：1.A长取得的武房权证夏字第200306XXX号、武房权证夏字第200401XXX号房屋所有权证载明的房屋建筑面积共计登记房屋建筑面积为5180.51平方米，没有证据证明上述房屋所有权无效。因此，上诉人东湖管委会主张其中2340.03 平方米房屋属于违法建设的理由不成立。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释（2002）21号）第五条规定，在行政赔偿诉讼中，A长应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因A长不能证明其主张的1500 余平方米房屋是合法建筑物，所以对A长提出的这部分行政赔偿请求依法不予支持。《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）第二十三条规定，被拆迁人可以选择货币补偿或者房屋产权调换拆迁补偿方式。一审法院根据被拆迁人A长的选择，判决东湖管委会于判决生效之日起2年内，在同等地段范围产权调换给A长房屋建筑面积5180.51平方米，土地使用权面积9296.59平方米。该项判决适当。 2，按武价房字（2007）第75号《关于制定我市中心城区房屋搬迁补助费和临时安置费等标准的通知》的规定，A长有获得房屋搬迁临时安置费权利，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，A长有取得行政赔偿的权利。A长为获得行政赔偿提起相关行政诉讼和行政赔偿诉讼是正当行使救济权利的行为，因此造成临时安置费的增加不能归责于A长。本案违法行政行为发生于2008年1月11日，A长要求从2007年8月2日开始计算临时安置补偿费的理由不能成立。一审法院判决东湖管委会赔偿A长临时安置补偿费为5740005，08元；自2012年11月10日起至过渡期满止，东湖管委会按5180.51平方米房屋建筑面积每月每平方米22元向A长支付临时安置补偿费。该项判决适当。3.B长和C厂不是本案当事人，A长要求东湖管委会对B长和C厂补偿停产停业损失的理由不能成立。一审法院判决东湖管委会补偿A长的停产停业损失费用2081811.5元。该项判决适当。4.依据《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）第十七条第二款规定，实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。东湖管委会没有办理相关证据保全，不能证明其未损毁A长的设备设施、原材料、成品、半成品等财产。一审法院根据A长自述、A长的生产状况对A长的设备设施、原材料、成品、半成品等财产的损失情况作出合理判断，判决东湖管委会赔偿A长设备设施损失以及设备搬迁、安装、调试费709614.62元；东湖管委会赔偿A长原材料、成品、半成品等财产损失598410元。其判决并无不妥。武汉天马东湖房地产评估有限公司对A长的构建物及地上附着物进行了价值评估，一审法院按照估价时点2012年2月10日的构建物及地上附着物估价值，判决东湖管委会赔偿A长构建物及地上附着物损失965700元。该项判决正确。6.依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定，B长和C厂提起行政赔偿诉讼应当以自己的名义向人民法院提起诉讼。B长和C厂未提起行政赔偿诉讼，不是本案当事人。A长主张B长和C厂已经将对东湖管委会的索赔权授予了A长，由A长对两企业的赔偿一并提出。A长的该主张不符合法律规定，不能予以支持。一审法院判决驳回A长的其他诉讼请求，其判决适用法律正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 吴 明
审判员 巩文胜
审判员 李 丽
二0—五年九月二十一日
书记员 侯士宇