北京市万博律师事务所

代 理 词

审判长、审判员：

所在律师事务所依法接受内蒙古自治区达拉特旗吉格斯太镇蛇肯点素村委会的委托，指派褚中喜、饶建军律师为其诉内蒙古自治区人民政府、内蒙古自治区国土资源厅行政不作为及行政许可纠纷的诉讼代理人。

接受委托后，我们进行了实地调查，翻阅了现有的案件资料，结合刚才法庭查明的事实。我们认为，自治区政府的行为构成行政不作为，应确认违法；国土资源厅违反行政许可法的规定向第三人颁发采矿许可证的行为属滥用行政职权，应予撤销。具体代理意见如下：

一、内蒙古自治区政府逾期不作出行政复议决定书的行为属行政不作为，应确认违法。

1977年为了妥善安排另一村靠天吃饭的问题，在达拉特旗政府的统一部署和安排下，原告村接受该村81人的入户，条件是该村同意原告村在其所有的集体土地上永久性各开办一座煤矿，解决烧炭问题。这是一个互惠互利的合作，并签有协议书。

协议签订后，原告村即在其辖区内开办吉格斯太乡办煤矿，达拉特旗政府还颁发了002807号集体土地所有权证书，并确定煤矿的四至界限：东至东山，西至西沟，南至南山，北至北山。同时，原告村还取得了原内蒙古地矿局颁发的采矿许可证。

2007年3月20日，国土资源厅没有听取作为权利人的原告村委会的任何意见的情况下直接向第三人颁发采矿许可证，准许第三人在原告的土地及矿区开采煤碳。

作为与该行政许可有利害关系的原告村委会委托律师于2008年12月26日依法向自治区政府申请行政复议，政府法制办当天接收了原告村委会递交的复议申请书及相应证据。次日，原告再次通过特快专递的方式向其寄交了复议申请书等相关资料。原告提出行政复议申请的事实是非常清除的，有充足的证据予以佐证，且自治区政府当庭也予以认可，无可辩驳。

自治区政府在受理后本应在60天内作出复议决定，但并依法作出，反而在原告村委会依法起诉后匆匆于2009年3月6日作出行政复议受理通知书。在刚才的庭审中一再强调已依法受理复议申请，正在审理之中，提起行政诉讼与法相悖，要求驳回原告村委会的起诉。

本律师认为，作为省级人民政府法制办的工作人员说出如此不专业的观点令人震惊。众所周知，行政复议的受理是指复议申请人在法定期限内提出复议申请后，复议机关通过对复议申请进行审查，对符合法定条件的复议申请予以立案审理的活动。复议申请是公民、法人和其他组织的的权利，对申请的审查则是行政复议机关的一项职权。复议申请是复议受理的前提，没有复议申请就没有复议受理，但受理并不是申请的必然结果。最终受理与否，是复议机关对复议申请进行审查的结果。

行政复议法第17条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合法定的行政复议申请条件的，决定不予受理，并书面告知申请人。对符合法定复议申请条件，但是对不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出”。除这两种情况外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。行政复议案件一经复议机关受理后，即会产生相应的法律后果：1、申请人、被申请人和复议机关之间形成行政复议法律关系；2、同一复议申请人不能就同一复议请求，以同一理由重复申请复议；3、申请人在法定复议期限内不得向人民法院起诉。

本案中，作为复议机关的自治区政府收到复议申请的时间是2008年12月26日，已超过60天法定复议期。2009年3月2日，原告依法向法院起诉，要求确认被告自治区政府行为不作为具体行政行为违法，并依法作出行政复议决定。2009年3月12日，中院要求原告将国土资源厅列为共同被告，以便一次性解决纠纷，原告认为不妥，但中院坚称不改诉状不立案，原告只得按要求改变诉状。

本案被告自治区政府作出受理通知书虽然落款为2009年3月6日，但原告收到的时间却是在起诉之后，显然违反行政复议法的规定，意图规避法院的司法审判。超期受理行为属行政乱作为，不按法定期限作出行政复议决定则属行政不作为，均属违法。

故原告要求法院依法确认自治区政府行政不作为的具体行政行为违法合法有据，理应得到支持，自治区政府的辩解与法无据，请合议庭不予采信。

 二、内蒙古自治区国土资源厅向第三人颁发的采矿许可证违反行政许可法的规定，应当依法撤销。

第一、颁发采矿许可证违反法定程序。行政许可是指具有行政许可职权的行政机关根据相对人的申请，经依法审查，准予其从事某种特定活动的行为。具有行政许可职权的行政机关在实施行政许可时，必须根据行政许可法的规定及其有关法律规定，依法实施行政许可。行政许可法第7、36、47条规定：“ 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼，其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。本案中，国土资源厅在原告村享有土地所有权和采矿权的区域内向第三人颁发采矿许可证，没有听取原告村的陈述意见，剥夺了依法享有的听证的权利，显属严重违反法定程序。    

第二、依职权颁发采矿许可证属严重违法。行政许可法第29条 规定：“公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请；申请人可以委托代理人提出行政许可申请；行政许可申请可以通过信函、电子邮件等方式提出”。按行政法原理，以行政主体是否可以主动作出具体行政行为为标准，可以将具体行政行为分为应申请和依职权具体行政行为。依职权的具体行政行为是指行政主体依法律法规所规定，无须相对人申请而主动作出的行政行为，依申请的具体行政行为是指行政主体根据相对人申请所作出的行政行为。根据行政许可法的上述规定，行政机关准许行政相对人实施行政许可只能依申请，而不能依职权。本案中，国土资源厅提交的所有据以颁发采矿许可证的证据中，没有第三人的申请书，这只能理解为国土资源厅违反行政许可法依职权颁发的行政许可，属违法的具体行政行为。

第三、依法撤销国土资源厅向第三人颁发的采矿许可证与法有据。行政许可法第69条 规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）、行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）、超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）、违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）、对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）、依法可以撤销行政许可的其他情形”。如前所述，国土资源厅向第三人颁发的采矿许可证没有告知权利人，剥夺了依法要求听证的权利，属严重违反法定程序。同时，行政许可属应申请的行政行为，没有第三人的申请颁发行政许可属滥用职权。被告国土资源厅颁发行政许可的行为属于行政许可法第69条第（一）、（三）项规定的应予撤销的行政许可。原告村委会作为权利人请求依法撤销与法有据。

综上，原告提出的诉讼请求合法有据，请合议庭依法予以支持。被告内蒙古自治区人民政府的不作为行为应确认违法，被告内蒙古国土资源厅的乱作为的具体行政行为应依法撤销，两被告的当庭辩解与法无据，不应采信。恳请呼和浩特市中级人民法院排除行政干扰，充分考虑上述代理意见，依法公正判决。

谢谢！

            委托代理人：北京市万博律师事务所

褚中喜 律师