代  理  词

合议庭：

本律师依法接受北京市正康粮油经营部（以下简称“正康粮油经营部”）业主许军及雇员程红的委托，担任天津顺发油脂有限公司（以下简称“油脂公司”）诉其合同纠纷一案的诉讼代理人。开庭前，本律师查阅了全部案卷材料，走访了相关当事人，结合刚才庭审查明的事实，本律师认为，原合同已依约终止执行，原告的诉讼请求欠缺最基本的事实和法律依据，理应依法驳回。具体代理意见如下：

一、原被告签订的三份销售合同真实有效，要求追加保证金有合法有据，并无不当，许三发不是本案适格被告。

2008年3月4日，原告油脂公司通过中间人许权的介绍，与正康粮油经营部签订三份销售合同，约定：油脂公司购买正康粮油经营部300吨棕榈油，分三次提货，单价每吨13200元，合同签订当天须付定金15%，如一方要求变更、解除合同需要采用书面形式通知并征得另一方同意，签订补充协议，补充协议和本合同具有同等法律效力。在合同签字生效后如遇行情变化每下跌5%，供方要求需方补交同等数额的保证金，待需方接到通知后两个工作日内补交保证金，否则视为违约，供方可没收需方定金并自行处理该批货物，同时，终止本合同。

双方签订的三份销售合同属普通的合法有效的货物买卖合同，对这一点，在刚才的举证和辩论阶段，油脂公司的代理律师和本律师的基本观点一致，只是提出合同第九条3款规定的追加保证金条款是不公平的违法条款。本律师认为，该条款属有效条款，应受法律保护，对远期提货的油脂销售合同约定遇价格下跌追加保证金不但符合行业惯例，也是为了交易安全，完全合情合理合法，如不约定追加保证金条款，提货时如遇价格下跌严重，买方就会拒绝执行合同，这样即便没收定金，供方还会遭受巨大亏损，不利于供方的法律保护，如果属当天提货便不存在此风险。

《民法通则》第55条规定：“ 民事法律行为应当具备下列条件：一、行为人具有相应的民事行为能力；二、意思表示真实；三、不违反法律或者社会公共利益”。 同时《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：一、以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三、以合法形式掩盖非法目的；四、损害社会公共利益；五、违反法律的强制性规定”。本案中，双发签订的销售合同符合《民法通则》第55条规定的民事行为成立的全部要件，包括第九条3款在内的所有约定不属《合同法》第52条规定的导致合同无效的情形之一。

故合同所有内容真实合法有效，双方均应依约严格执行全部合同条款，正康粮油经营部依约要求追加保证金合法有据，并无不当。另外，第二被告程红为富源粮油经营部的雇员，非本案适格被告。

二、油脂公司拒不依约交纳保证金构成根本违约，被告依约依法拒退保证金并终止合同并无不当。

《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护”。本案合同项下的300吨棕榈油是2008年2月29日正康粮油经营部以每吨12300元的价格从案外人唐山长江植物油有限公司购得，且正康粮油经营部已交定金70余万元，销售给油脂公司后的利润为27万，标的物并非原告认为的“空穴来风”。双方2008年3月4日签订合同时，棕榈油正处于每吨13500元的历史最高价位，签订合同后的第二天，棕榈油市场价格大幅回落，这也是油脂行业众所周知的事实。五日、六日、七日、八日、十日的市场价格分别下跌到每吨12800元、12200元、11600元、11000元、10500元，从权威网站上下载的价格数据清楚证实这一铁的事实。

在这种合同约定的价格下跌的特定情形出现的情况下，正康粮油经营部依合同第九条3款的约定通知对方追加保证金，油脂公司为减少损失，见每日市场报价狂跌，便打印好一个“回购协议”和正康粮油经营部负责人商量，请求11200元全部回购，出于为客户考虑，富源粮油经营部原则上同意该方案，并先盖章，但油脂公司根本没有诚意，像拿到“尚方宝剑”，立马于十日委托律师发来《律师函》，称“2008年3月4日，双方签订的三份合同已生效，现你部要求追加保证金的要求是违反合同和事实的违法要求”。接到《律师函》后，正康粮油经营部为表履行合同的诚心，于二十日再次慎重发出三份《保证金通知函》，要求油脂公司接到通知后两个工作日依据合同第九条3款的约定补交保证金，否则视为违约，已交定金没收，合同终止执行。原告油脂公司再次接到通知后仍拒不依约补交保证金。依《合同法》第91条的规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：......（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。 本案中，原告油脂公司已构成根本违约，导致的法律后果就是已交594000定金依法没收，合同终止执行。

原告油脂公司庭审中一再声称的“回购协议充分证明正康粮油经营部已明确表示将终止履行合同中确定的主要义务，导致原告的合同目的完全不能实现，构成根本违约”的观点是完全没有事实和法律依据的。撇开回购协议来源暂且不论，单就“回购协议”的内容来看，其并非是一经作出即产生约束力的单方文件，是否有效还需签字盖章认可，因此，无论如何“回购协议”也不会成为所谓的“供方将不执行合同”的依据。另外，双方所签合同第九条1款也明确约定：“如一方要求变更、解除合同需采用书面形式通知并征得另一方同意，签订补充协议，补充协议和本合同具有同等法律效力”。显然，没有双方签字的所谓“回购协议”不具有约束力。

原告真正不想履行合同的根本原因就是棕榈油下跌惨重，如执行合同，按现有市场价，原告油脂公司的亏损将近百万，所以其不但拒不执行合同补交保证金，在三份合同已依法依约解除的情况下，恶意诉讼，意欲达到根本不可能实现的违法目的。《合同法》第115条条规定：“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时《担保法》第89条规定：“ 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。依据原告油脂公司违约的基本事实，结合上述法律的具体规定，双方合同已依约终止，定金依法没有。

综上，双方所签三份合同已依约终止执行，保证金依法没收，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请判决驳回原告的全部起诉。

审判长、审判员：本律师的代理意见暂且到此，恳请合议庭在评议本案时充分予以考虑！ 

                代理人：褚中喜 律师