代理词

（2020）京万民代字1019号

合议庭：

北京市万博律师事务所依法接受原告林伟生的委托，指派褚中喜律师担任其与被告超越有限公司（以下简称“超越公司”）及第三人楚合、梁芳芳合资合作开发房地产合同纠纷一案的委托代理人。就本案综合发表如下代理意见：

一、被告超越公司存在根本违约，毋庸置疑

结合《土地征用及联营开发项目协议书》（以下简称《联营开发协议》）的约定及本案在案证据，足以证实超越公司存在以下违约行为：

1.擅自对涉案项目土地使用权设定抵押权

为了保证双方的共同利益及约定如期履行，《联营开发协议》在第七条第1款作出了“该土地的‘土地使用许可证’办理完毕，未经双方共同许可，投资双方任何一方均不得以该土地的‘土地使用权许可证’从事抵押、融资和其他信贷行为”之约定。但被告超越公司对上述白纸黑字的约定置若罔闻、视而不见，在没有取得原告许可和同意的情况下，一意孤行地于2013年11月12日以涉案项目土地使用权作为抵押向某银行支行贷款3000万，并办理了抵押权登记。这是典型的明目张胆、肆无忌惮的违约行为，属于根本违约。同时，被告故意向银行隐瞒涉案土地有原告50%股份的这一事实，其行为也触犯了《刑法》规定的骗取贷款罪，建议将该行为移送公安机关处理。

 2.未经通知擅自对涉案项目土地单独开发

涉案合作开发项目投资规模大，开发周期长，资金周转慢，超越公司由于资金短缺或者缺乏运作经验，在这种特定情况下，超越公司经他人介绍，寻求原告的合作，以达到解决自身资金不足且欠缺实际开发经验之目的，这就有了双方当初合作开发的必然选择。合作开发的重要元素是共同出资、共同运作、共同管理、共享利润、共担风险，最终按协议约定的比例分红。但超越公司背信弃义、见利忘义，采用掩耳盗铃的方式对涉案项目进行单独开发，纸终究包不住火。被告在原一审中的《答辩状》和《反诉状》已明确承认了自己擅自和他方进行开发的违约事实，且是在未通知原告的情况下擅自所为。

3.侵犯原告对涉案项目土地使用权50%的股份

根据《联营开发协议》后六条（注：合同由于笔误，出现了两个第六条，为表述方面，称前六条和后六条）的“土地使用利益分配原则”的约定，办完该土地使用权证后，双方各拥有该土地使用权50%的股份，该表述以“句号”结尾。也就是说，只要“办理完土地使用证后”的这个条件成就，涉案项目的土地使用权双方就各占50%的股份，事实上是一种按份共有关系。被告未经原告允许或同意，不得对共有财产权益擅自处分。否则，既属于根本违约，也属于严重侵权，违背了《合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定。

4.未和原告协议单独设立项目部和共管账户

就取得土地使用权证后涉案项目的下一步共同经营和管理，《联营开发协议》第七条第2款约定：“土地使用证办理完毕后单独设立项目部和独立的账户进行管理。该账户与投资双方（个人或法人）的其他范围经营账目及其他范围的经济或合同纠纷无关。”但是，被告违反约定，在办理完土地使用证后，并没有根据上述约定与原告单独设立项目部和账户对涉案项目进行管理，反而以自己的实际行为表明其将根本不会履行上述约定义务，该行为使得《联营开发协议》的主要合同目的成为“泡影”和“水中月”。显然，蓄意违约的是被告，而非原告。

5.擅自对涉案项目土地进行变性及调整容积率

土地变性和容积率调整，事关涉案地块合作开发利益的最大化，稍有不妥，可能没有利润或项目亏损，所以土地变性和容积率调整是房地产开发中的重大核心事项，关系成败。为此，《联营开发协议》前六条2款约定：“在后期开发该商业用地的实施阶段，根据开发项目的需要若需要将土地转为其他性质使用，重新办理土地使用证所发生费用的差额部分由双方按各自50%的股权比例共同承担。”被告未经原告同意，擅自将容积率调整为2.98，严重损害了原告的预期开发利益。武汉市容积率大于5.0的楼盘比比皆是，该市的数个知名小区容积率甚至达到了7.0上下。按照原告二十余年的房地产开发经验，完全可以把容积率调整到6.0左右，实现涉案项目的收益最大化，被告擅自调整至2.98已事实上严重损害了原告的收益预期，同样属于根本违约。

6.开发建设前未尽提前通知共同出资开发义务

如前所述，合作开发的重要元素是共同出资、共同运作、共同管理、共享利润、共担风险，最终按协议约定的比例分红。为此，《联营开发协议》第七条3款约定：“项目开发实施阶段涉及人、财、物及运作过程实施细则，双方另签协议共遵守。”也就是说，只要涉及涉案项目的开发实施，必须就人、财、物及运作过程进行磋商并达成具体操作协议。涉案土地登记在被告名下，项目也是以被告的名义进行运作，相对原告而言，被告掌握着涉案项目的主动权。正因为如此，其应当根据最基本的诚实信用原则，就涉案建设项目的开发事前通知原告，这是其约定和法定义务。但被告反其道而为之，偷偷摸摸、不怀好意地私自开发，这种掩耳盗铃式的做法注定南柯一梦。

二、被告以设立关联公司的方式表明其将不履行协议

1.开发方、施工方、监理方等属于关联公司

关联公司是指与其他公司之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业，相互之间具有联系的各公司互为关联公司。《公司法》第二百一十六条第一款（四）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”根据被告向法庭提交的《建设工程施工合同》及《竣工验收备案证明书》充分证实，涉案项目两个地块的施工方和监理方同为某市南柏建筑工程有限责任公司（以下简称“南柏公司”）和奥体项目管理有限公司（以下简称“奥体公司”）。

根据现有证据证实：（1）楚红是超越公司股东、执行董事兼法定代表人楚朝的配偶，陈红玉是超越公司股东陈平之女；（2）施工方南柏公司股东杨五货、楚朝、陈红玉是监理方奥体公司的股东，其中，楚红、陈红玉分别兼任监事、董事；（3）奥体公司、超越公司、云达公司法定住所地同为武汉市东西湖区田园大道南1栋；（4）奥体公司、超越公司、云达公司的联络人同为连芳，工商变更代理人同为郝为；（5）楚红是云达公司财务负责人，超越公司财务负责人秦于之同时也是奥体公司的财务负责人及工商变更和换发营业执照的代理人；（6）陈红玉及其配偶凌正日同为奥体公司工商登记和工商变更的代理人。

2.关联公司的安排证明被告单方撕毁协议

如前所述，超越公司、奥体公司、南柏公司、云达公司是为了运营涉案项目而有预谋地组建关联公司。在这个关联体系中，超越公司是控制公司，南柏公司、奥体公司、云达公司是附属公司。由此可见，包括涉案地块在内的两个地块的开发、建设、施工、监理、运营等均在被告的操作和控制下完成。

显而易见，被告置《联营开发协议》第七条第2款和3款约定的“土地使用证办理完毕后单独设立项目部和独立的账户进行管理。该账户与投资双方（个人或法人）的其他范围经营账目及其他范围的经济或合同纠纷无关。项目开发实施阶段涉及人、财、物及运作过程实施细则，双方另签协议共遵守”不顾，通过关联公司对涉案项目的上流和下流进行操纵、支配、把持、独揽，提前进行组织构架、精心布局，充分证明，被告以其上述实际行为表明已经单方撕毁协议，不再履行约定义务。

作为白纸黑字存在的《联营开发协议》，被告又没有任何理由可以解除、确认无效或依法撤销，如果悍然毁约，必将面临诉讼，对此，被告心知肚明。为了利益最大化，躲避索赔，尽可能少支付赔偿费用，被告才居心叵测地提前安排，通过关联公司将涉案项目的利润进行隐形转移。被告自以为，即便原告诉讼，也无计可施。正所谓“聪明反被聪明误”，被告的上述行为反证明了其违约的动机，并将违约坐实，邪恶用意最终只能是南柯一梦。基于奥体公司、超越公司、云达公司、南柏公司的财务混同，尤其是涉案地块和云达公司地块事实上同为被告控制，所有费用的发票，不论真假，都不能作为涉嫌项目的成本依据，更不能成为评估鉴定的凭据。

三、中领公司的两份评估鉴定报告不能作为定案依据

1.两份评估鉴定报告大篇幅剽窃网上来源不明的文章

说明：中领公司作出的两份评估鉴定报告，其10至32页部分内容系直接全文剽窃某网站解读武汉市房地产的一篇文章及其他相关媒体报道。中领公司的鉴定结论主文只有40余页，却有22页是剽窃网上信息。经查询工具“站长之家网”查询，该网站主办方及受益方近年来涉及被立案调查、法律诉讼、经营异常高达300余起。

中领公司在原告交费50万的鉴定中，全文剽窃一家诉争累累、问题众多的房地产经纪公司自编的宣传网文作为鉴定依据，欠缺最基本的职业操守，毫无商业伦理可言，其鉴定结论当然无效，不应采信。同时，合议庭应当督促中领公司将50万鉴定费退还给原告。对中领公司的违法行为，原告将依法向相关部门投诉，要求查处，以净化评估鉴定行业的不良风气。

2.中领公司不具有司法鉴定资质，评估鉴定结论无效

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”同时，第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”
       全国人大作出的决定，其效力就是法律，必须遵守。由此可见，任何司法鉴定机构和司法鉴定人员，必须取得省级司法行政主管机关颁发的执业许可。在原告的发问中，中领公司的出庭人员称“不持有司法行政主管机关颁发的《司法鉴定机构执业许可证书》”，鉴定人员也不持有《司法鉴定人员执行许可证书》。既然没有法定资质，其作出的两份评估鉴定报告依法不具有法律效力，不能作为本案的定案依据。被告代理律师辩称中领公司解释的所谓“司法鉴定存在法院审判和司法行政两套系统”的说法于法相悖，不应采信。

3.中领公司鉴定人员的一些当庭解释无法自圆其说

就中领公司及出庭人员是否具有财务审计、工程造价鉴定资质问题？出庭鉴定人员回答：“中领公司没有，但所属的集团公司有。”就是否有证据证明集团公司所属的有财务审计、工程造价的其他公司人员参加了实际鉴定？出庭鉴定人员回答：“在鉴定的表格中有记载。”就上述公司及其鉴定人员为何没有在评估鉴定报告最后署名的问题？出庭鉴定人员回答：“中领公司及鉴定人员署名即可。”就是否有其他公司及鉴定人员参与鉴定的工作底稿？出庭鉴定人员回答：“没有。”就为何不优先采用市场法而采用假设开发法作为鉴定方法的问题？出庭鉴定人员回答：“没有参照物。”就评估鉴定上的税费和原告获得六张税费单据不一致问题，评估鉴定人员回答：“没有最后清缴。”

出庭鉴定人员这对法庭的发问，基本上答非所问，意图蒙混过关。既然中领公司没有财务审计、工程造价的评估鉴定资质，就无权对涉案项目的财务审计、工程造价进行鉴定。根据案卷，中领公司也承认，涉案项目比较复杂，不仅需要资产评估鉴定，还需要财务审计和工程造价鉴定。中领公司的关联公司即便假定具有财务审计、工程造价资质，但并不代表中领公司具有相应评估鉴定资质。中领公司也没有任何证据能证明其所为的具有财务审计、工程造价的关联公司实际参与了涉案项目的评估鉴定工作。根据相关规定，鉴定机构和鉴定人员应当在评估鉴定结论上盖章和签字，但中领公司所称的所谓具有财务审计和工程造价的关联公司及其评估鉴定人员并没有在鉴定结论上盖章和签字。既然没有最后税务清缴，又怎么能作为评估鉴定依据！

4.涉案评估鉴定应采用市场法，而非假设开发法

根据住房和城乡建设部2015年12月1日颁布实施的《房地产估价规范》（GB/T 50291-2015）4.1.2.1条规定：“有条件选用市场比较法进行估价的，应以市场比较法为主要的估价方法。”4.1.2.4条规定：“估价对象具有开发或再开发潜力且开发完成后的价值可采用除成本法以外的方法测算的，应选用假设开发法。” 涉案项目是已经完工的项目，不是在偏僻的荒郊野外，更不是在人烟罕至的沙漠或戈壁滩，周边的商业项目即为现成的参照物，完全应当采用市场比较法作为评估鉴定方法。同时，涉案项目不是在建或拟建项目，不属于《房地产估价规范》4.1.2.4条规定的可以采用假设开发法的评估鉴定对象，中领公司采用假设开发法于法无据。

5.评估鉴定人员对涉案项目的实地查勘不符合规定

《房地产估计规范》3.0.7条规定：“估价对象的实地查勘应符合下列规定：（1）应观察、询问、检查、核对估价对象的区位状况、实物状况和权益状况；（2）应拍摄反映估价对象内部状况、外部状况和周围环境状况的照片等影像资料，并应补充搜集估价所需的关于估价对象的其他资料；（3）应制作实地查勘记录，并应记载实地查勘的对象、内容、结果、时间和人员及其签名，记载的内容应真实、客观、准确、完整、清晰。”本案中，只有一些照片，没有证据证明评估鉴定人员作了实地查勘记录，也没有证据证明进行了必要的询问、核对、检查等工作，尤其是不能证明中领公司的所谓有财会审计和工程造价资质的关联公司进行了上述法定工作。

四、原告已履行了出资义务，被告应承担违约责任

1.双方之间签订的《联营开发协议》合法有效

双方在签订《联营开发协议》时均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，没有受到胁迫和欺诈，协议内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。对协议的效力问题，原告、被告、第三人、原一审、湖北高院二审均认可其效力。依据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，《联营开发协议》合法有效，性质属于合作开发房地，毋容置疑，应当受到法律保护。

2.原告已经依约实际履行了700万的投资义务

原告已经实际出资700万，该事实有被告法定代表人楚朝父亲楚合书写并由被告盖章的收条、原一审对梁芳芳的询问笔录、原告与被告实际控制人楚合的录音等证实，被告及第三人楚合对收条的真实性予以认可，对录音没有提出实质性的反驳意见，也放弃对录音的真实性进行鉴定。梁芳芳的询问笔录是原一审法官完成，真实性更无可非议。上述证据与原告履行投资的这一基本案件事实具有高度关联性，证据之间能相互佐证，形成了完整的证据链。同时，湖北省高级人民法院“（2017）鄂民终1439号”《民事裁定书》在第3页倒数第4行已经作出了“应当认定林伟生实际投资额为700万元”的认定。根据法律规定，已经为生效裁判认定的事实，能够直接作为定案依据。

3.原告完全有管理能力和经济实力履行后续合同义务

无论是签订《联营开发协议》之时还是之后，原告均有相应的管理能力和经济实力履行联合开发协议义务。根据《联营开发协议》前六条第2款约定“若开发方不能承担其应缴的差额款项时，联合开发方有权以原土地征用价格收购开发方所持有的土地股权，开发方应当予以配合执行（否则视作违约处理）”。从字里行间可见看出，在协议签订时，原告的经济实力远远好于被告，所以，原告才对被告进行了“约法三章”。一个连办理土地使用权证600万都拿不出的公司，还需要通过与原告合作开发融资，本身证明被告当时是没有开发实力的“空手套白狼”。

原告从事房地产开发二十余年，设立的湖北某房地产开发有限公司注册资金1.02亿，具有较高的知名度，独立完成了所在县镇的某重要棚户区改造项目，也开发了该县著名的“万象广场”等房地产项目，基本都是豪华高层住宅，有的项目投资十余亿。充分证明原告是房地产开发领域的资深企业家，具有良好的信誉和经济实力，有能力完成涉案项目的后续投资。而被告此前并无房地产开发经验，也没有必要的经济实力。违约擅自实施的项目开发也是采用“借鸡生蛋”等方式完成。

4.被告应当承担违约责任，赔偿原告主张的合理损失

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

赔偿损失的范围可由法律直接规定或由双方约定，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括财产上的直接减少和失去的可以预期取得的利益。如前所述，在本案中，被告至少存在六种违约行为，该行为直接导致原告的订立《联营开发协议》获得开发利益的预期合同目的实际受损，被告意图吃“独食”的违约行为和原告的可期待利益具有直接的因果关系，而且过错在于被告的背信弃义、过河拆桥的违约行为，并且法律对被告的这种离经叛道、言而无信的行为没有免赔事由或豁免。

本案的实际损失的计算其实非常简单，合议庭人为复杂化。该项目的市场价减去建安成本和合理税费就是涉案建设项目的净利润，原告至少应当得到其中的50%。关于涉案项目的建安成本，原告已经向法庭提交了深圳轩明达工程项目管理有限公司依法出具的工程造价报告，为8787.743782万元。而涉案项目周边有大量的同类型开发项目作为市场价评估鉴定的参照物，只要使用市场比较法评估鉴定出涉案项目的现在市场真实价值，扣减有据可查的税费，就是公平合理的净利润。至于被告的融资成本，因为是擅自开发，和原告无关。被告关联公司的票据，因为涉嫌恶意做大成本，根据公平原则，不能作为计算成本的依据。

五、本案庭审程序中存在的两个重要问题

1.法庭成为被告和第三人说谎的天堂却不予惩戒

诚实信用原则是民事诉讼的基本原则之一。当事人在诉讼中应当诚实、善意的行使自身权利，履行相应的义务，如实陈述案件事实。《民事诉讼法》第十三条规定了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定了“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述”。《民事诉讼法》第一百一十一条规定了“对当事人作出虚假陈述妨碍人民法院审理案件的，根据案件具体情况进行处罚”。

就法庭上的不实陈述，许多法院对当事人或代理人进行了处罚。如：定边县人民法院依法对原告侯某某作出罚款1万元的罚款决定，并对其可能涉嫌犯罪行为移送公安机关，向其所在单位发出司法建议书；又如：长兴法院对隐瞒事实真相的被告开出20万罚单；再如：海宁市人民法院在审理一起合同纠纷案件中对原告张某故意隐瞒事实作虚假陈述的行为处以10万罚款。等等，举不胜举。

由此可见，法庭是查明案件事实准确适用法律的神圣场所，不是谎言的天堂。本案中，就原告的实际投资额问题，被告在《答辩状》和《反诉状》中矢口否认，第三人楚合的代理人在开庭中，先拒不承认，后在证据面前分别改为300万、400万，最后承认是700万。关于楚合是否是被告的实际控制人的这一问题，被告及第三人也是矢口否认、百般抵赖，最终在证据面前才放弃狡辩。被告在原一审中，隐瞒原告已经出资的事实和虚构被告已经向原告发出解除协议，对该不法行为，第三人楚合一唱一和，在铁证的事实面前，最终撤回反诉。

显而易见，被告和第三人楚合肆无忌惮地撒谎迷惑、误导和蒙蔽合议庭，导致法庭在较长时间内难以认定事实。如果不依《民事诉讼法》第一百一十一条的规定惩罚被告和第三人楚合及代理律师的撒谎和伪证，难以实现司法结果上的公平和正义。否则，原告对合议庭的公正性产生想象空间。如果被告和第三人及其代理律师在法庭上的谎言和伪证泛滥，而不受惩戒，合议庭可能滥用自由心证原则和自由裁量权，从而罔顾事实，故意偏袒被告或第三人。也可能随意以“事实不清”或“不予采信”等为借口来否认案情事实，从而枉法裁判。所以，合议庭必须对被告和第三人楚合及其代理律师法庭上的虚假陈述进行处罚。

2.擅自依据被告申请置换保全财产缺乏正当和合法性

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条规定：“申请保全人、被保全人对保全裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。”显而易见，对涉及财产保全的裁定不服，只要申请了复议，就应当作出民事裁定进行答复。

原告向法院申请财产保全，依法提供了担保，原一审根据被告申请，未经原告同意，且在坚决反对中仍然进行了置换，将有一定价值的被保全标的物置换成变现困难的“边角余料”。对此行为，直至今日，原告仍强烈“抗议”，但法院未给出书面结论。财产保全的本质是为了保证以后生效裁判的履行，使得债权即时实现，如果擅自允许被告置换或法院可以任意处置，势必侵犯原告的合法权益。

原告再次提请合议庭撤销原错误的财产保全置换裁定，否则，原告必将依据《国家赔偿法》第三十八条“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”之规定要求你院依照法律程序进行赔偿。

综上，原告的诉讼请求合法有据，应当全部得到支持，被告及第三人的抗辩理由于情于理于法相悖，不符合最基本逻辑，不应采信。

“努力让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义”是习近平总书记对依法治国的要求，也是司法改革的中心任务和目标。只有司法公正，才能消除案件当事人对司法的质疑甚至厌恶心理，从而树立法治信仰。

习近平总书记也曾在中央政法工作会议上讲道：“我们要懂得‘100-1=0’的道理。一个错案的负面影响，足以摧毁99个公平裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”作为社会主义核心价值观的重要组成部分，公平正义是人民群众获得安全感和幸福感的重要保障，而司法就是守护公平正义的最后一道防线。

希望所有诉讼参加人和合议庭成员，能做到心无杂念，本着对法律的敬畏之心，让此案得到合理公正的裁判。如果本代理人有违法违纪行为，欢迎向北京市司法局或北京市律师协会投诉，如果诉讼参与人或合议庭成员有违法乱纪行为，本代理人也会持之以恒向各级人大、纪委、监察、政法委等国家机关举报。

以上代理意见，请评议本案时充分予以考虑。

谢谢！

委托代理人：北京市万博律师事务所

褚中喜 律师      

2020年10月19日   

另：本文所涉人地名均已做技术处理