褚中喜：我是这样借力宁波中院让江东区文化局败诉的

   【案情概要】

 顾斌和朋友想开设一家娱乐场所，开工前依规定申请江东区文化局实地查勘，该局签发《施工筹建意见书》，认为符合条件，可以筹建。竣工后申请《娱乐场所经营许可证》时，该局以“经营场地位于不能开设娱乐场所的居民住宅区”为由不予行政许可。因此，引发争议，经一、二审，法院确认《施工筹建意见书》违法，顾斌准备申请行政赔偿。

这起案件，使我想起了鲁迅先生曾写过这样一句话：一本《红楼梦》，经学家看见《易》，道学家看见淫，才子看见缠绵，革命家看见排满，流言家看见宫闱秘事。任何事情都有正反两方面，所有的事情也都不会有一把统一的标尺来衡量它的是与否。一件事从不同角度去看，就会看到不同的风景，亦会有不同的感受。

【案情回放】

关于本案，我基本上是用整个逆向思维的辩护思路贯穿了案子始终。顾斌和朋友创业，投资了一家歌舞娱乐综合性场所。开工之前，江东区文化局经实地勘查，给他一份《施工筹建意见书》，认为符合条件，可以开工筹建。

七百万砸下去，娱乐场所有模有样，正所谓“万事俱备只欠东风”。但顾斌申请《娱乐场所经营许可证》时，江东区文化局不批，理由是“营业场所位于居民区”，依法不能开设娱乐场所。
    看到这个决定时顾斌就傻眼了，前面准许施工的是你江东区文化局，然后又不给经营许可的还是你江东区文化局，这不是在耍人吗？顾斌自己进行了交涉，无果。可自己和朋友前前后后投入了七百万资金总不能打水漂呀，所以顾斌选择通过诉讼来维护自己的权益，于是想到了我。
    案件的大致背景就是这样，几句话就已经概括。只是，但凡是涉及行政诉讼的案子，在法律实践中，基本上就没有特别容易解决的。同样的，顾斌的案子也不例外。思前想后分析了多种诉讼思路，最终决定用逆向的思维办理这个案子。因为这即使最后“判决败诉”，可“赢”的仍旧还会是我们。
   “这个怎么说？”顾斌并不是特别理解。
    我问他：“你提起诉讼的目的是什么？”
   “要么准许经营，要么赔偿损失。”他回答道。
   “那好，咱们先来分析第一个目的。你觉得准许经营的胜诉率是多少？”我问他。
   “这个……”顾斌反而答不上来，想了想，他才摇头说, “这个很难说。”
   “那为什么不直接以赔偿为目的，如果准许经营我们胜诉了，那这岂不是附加值。即使败诉了，有可能我们得到行政赔偿，不同样没有损失吗？”
   “败诉了还想拿到赔偿？”顾斌苦笑，“行政机关的钱哪有那么容易拿到。”
   “不一定。”我笑了笑，继续为他解释，“想要拿到赔偿，就要有申请行政赔偿的条件，而这个前提条件就是说要确认《施工筹建意见书》违法。而确认它违法，就要先肯定不予颁发行政许可的行为是对的。因为，如果认定涉案场所为不能开设娱乐场所的居民住宅区，而江东区文化局准许你在居民区筹建，就是铁板钉钉的错误。”
    顾斌明显不同意，“我为什么要去肯定那个不予行政许可决定是对的？它明明就是错的！”
   “你先别急，听我说完。”我跟他解释道，“证明那个决定没错是不是要比证明它有错容易得多？你有没有想过，一旦法院确认了不予以许可决定没错，这也就意味着那份《施工筹建意见书》是违法的，这可是最有利的证据。”
   “你的意思是我明白了！”顾斌一点就透，瞬间就想到了那一点。
   “只是，我们又要怎么提起诉讼？”他脸上明显的哭笑不得，“总不能请求就是要法院确认不予行政许可决定合法吧。”
   “不。我们仍以质疑不予行政许可错误并要求撤销的角度提起诉讼，胜诉了，我们就省去了接下来的那一部分，你取得行政许可安心经营娱乐场所。败诉了，我们就以此为据诉《施工筹建意见书》违法，质疑为何在不准开设娱乐场所的居民住宅区同意开工筹建？用政府利益信赖损失之诉解决损失问题。”
   “我能不能直接申请行政赔偿？”顾斌问。
   “你需要有确认这份《施工筹建意见书》违法的证据。而法院判决，是最有力并且最容易拿到的证据。而一步步地锁死对方修改证据定性的可能，自己才能在申请行政赔偿时最为有力。”
   “原来是这样。”顾斌点点头，“我明白了。”
   【一审胜诉】
    2014年1月，我们以“对江东区文化局作出的‘（2013）项目编号2013037212’《不予以行政许可决定书》不服”提起行政诉讼，要求撤销。宁波市江东区法院以“该决定书认定事实理由不清”为由，判决撤销，责令重新作出决定。
    接到败诉判决，5月，江东区文化局重新下达新的《不予以行政许可决定书》，理由为“营业场所位于居民区”。7月，针对这个决定书，我们以“认定事实不清”为由，再次提起诉讼。
    8月法院一审判决江东区文化局并无认定事实不清，并采纳对方接到周围居民投诉的举证，即认定“营业场所就是位于居民区”，驳回我们的起诉。
    9月，二审法院针对我们的上诉进行审理理。11月，终审判决下达，维持一审原判。而事已至此，“营业场所是居民区”已经成为无可辩驳的铁证。此轮诉讼，虽败犹胜，可谓证据收集之战。
    申请行政许可你江东区文化局不让，那就针对《同意筹建意见书》的违法行为展开追责。为何让在不能开设娱乐场所的居民住宅区开设娱乐场所？这不是坑人吗！因为没理由别人犯了错，后果咱自己担呀。
   2015年1月，我们以“要求确认江东区文化局针对顾斌及江东凯曼餐饮娱乐有限公司出具的《施工筹建意见书》的行政行为违法”为由，再次提起诉讼。
    然后，这次法庭上可热闹了
   我们说：“你们出具施工筹建意见书的行政行为违法，是误导。”
    江东区文化局辩称：“这只是行政指导性行为！仅供你们参考！没有强制约束力，是不可诉的行政行为！”
    法院说：“出具施工筹建意见书实质上进行了行政审批程序，其决定的内容对行政相对人具有强制约束力，在性质上属于行政批准行为，相对人不服的可以提起诉讼，因此被告（江东区文广局）主张是不可诉的行政行为不成立。”
    我们说：“你们出具施工筹建意见书认定事实不清，作为行业权威主管部门不能犯这种低级错误。既然实地勘查，就应当知道涉案场所是居民住宅区，是不能开设娱乐场所的，不应同意筹建，避免投资损失。当事人作为普通百姓，没有这方面的专业知识，申请筹建就是基于对主管行政机关公信力的信赖。”
    江东区文化局辩称：“出具《筹建意见书》程序和内容合法。我们根据国家规定，只检查开办地点和经营面积，并进行了公式。凯曼餐饮娱乐有限公司拟开办的场所房产证属于纯商业用房，基本符合开设要求。并且，在公示期间并没接到群众投诉，因此才出具《筹建意见书》。”
    法院说：“依据国家相关规定对‘居民住宅区’的界定，凯曼公司营业场所具体地址，该阶段应当属于居民区。”
    我们说：“你们出具施工筹建意见书错误，和我们的损失具有因果关系，应当对损失全额赔偿。此案终结后，我们一定会另行启动行政赔偿程序。”
   江东区文化局辩称：“我们出具意见书的时间是2013年1月17日。你们场地租赁合同时间是2012年6月和10月，签订装修合同时间是同年9月和10月，因此，你们施工纯属单方行为，和我们没有因果关系。”
   法院说：“被告所辩与本审无关，不予以采纳。”
   我们只想问：不简单装修下，给你们看毛坯房，能审批么？

经过双方举证质证，，随后进行多轮激烈辩论，因案情复查，合议庭决定择日宣判。休庭后，法官从审判席上走下来，和我握手：“促进依法行政，需要你们这些专业和执着的律师……”

在一个晴朗的上午，我在办公室收到法院寄来的《行政判决书》。判决认定，被告江东区文化局作出的《筹建意见书》判断涉案场所是否属于“居民区”有误，该行政行为认定事实不清。

为此，判决如下：确认被告江东区文化局于2013年17日作出的《施工筹建意见书》违法。本案受理费人民币50元，由被告江东区文化局负担。
    事情到这里就结束了？并没有。
    【二审胜诉】
    江东区文化局很快提起了上诉，并称：
    一、原审法院对《施工筹建意见书》的性质认定不当
   《施工筹建意见书》的性质是非强制性行政服务，是给抽检人设立场所的参考意见，文化部规范性文件中已经解释清楚。并且，行政相对人筹建与否并不受《施工筹建意见书》约束，事实上相关场所租赁和装修都在《施工筹建意见书》之前。因此一审法院对该重要事实的认定存在不当。
    二、按照由果溯因推断《筹建意见书》违法结论不当
    原审法院以另案行政判决认定涉案房屋属于“居民住宅区”为由，推定《筹建意见书》对于涉案场所是否属于“居民住宅区”理解有误，这一推导忽略了文化部解释、相关背景的变化等因素，是不妥当的。
    原审法院对文化部两次解释没有严格比较和分析，以上位法没有改变为由判断前期对“居民住宅区”概念理解有误。
    三、原审法院对两次申请混为一谈不当
    本案涉及行政相对人两次申请开设娱乐场所行为，不能前后部分，一概而论。涉案2013年1月17日的《筹建意见书》是针对被上诉人（指顾斌）在2012年12月27日的行政许可申请做出的，有效期截止2013年7月16日。而2013年12月19日作出不予行政许可决定，是针对被上诉人在2013年10月31日提出的申请，该决定已经由一、二审法院裁定正确。
    收到上诉状的时候，我心里也乐了。法庭上本就是唇枪舌战据理力争，针对江东文化局的上诉，宁波市中级法院二审开庭时，我有理有据，自信满满地进行了口头答辩：
    一、原审对《筹建意见书》的性质认定准确，并无不当
    首先，《筹建意见书》对顾斌具有强制约束力。
    如果没有《筹建意见书》，文化局事后断然不会接受娱乐场所行政许可的申请。也就是说，不取得《筹建意见书》，顾斌将完全被动，所以，必须听从文化局的安排。可见，《筹建意见书》对顾斌而言具有当然的强制约束力。
    其次，《筹建意见书》并非不具有可诉性的行政指导行为。
    在原审中，文化局一再简称《筹建意见书》属于行政指导行为，不具有可诉性，这种观点没有事实和法律依据。如前所述，《筹建意见书》是取得行政许可的前置条件，具有强制约束力。

文化局在庭审中也出示了一系列宁波市的地方规范性文件作为依据，可见《筹建意见书》实质上属于行政批准行为，程序上属于行政审批程序。而现如今试图以“行政指导”之名掩盖“行政指令”之实，抗辩本案的可诉性，纯水无稽之谈。
   二、原审判决完全正确，应当驳回上诉，维持原判
   1.原判并无不当，江东区文化局的上诉意见于法无据。
   原审开庭时，江东文化局充分发表了自己的抗辩意见，合议庭成员认真听聆听，书记员详细记录在卷。原审法院对本案之判决，是对法治精神的最好诠释。只有勇于排除行政干预，依法对行政权进行有效监督，才能国泰民安。原审判决充分体现了司法公正、独立、为民的理念。
   江东区文化局作为权威的行业主管部门，理应知道法律对娱乐场所设立地点的强制性规定。但其经实地核查后，对拟将设立在“江东区百隆巷18号”居民住宅区的娱乐经营场所颁发《筹建意见书》，显然属于认定事实错误。
   委托人顾斌基于对政府机关公信力和《筹建意见书》专业性的信赖情况下，进行巨额投资，结果却被告知开办地点属“居民住宅区”，因为不能开办娱乐场所。原审法院对江东区文化局不负责任的《筹建意见书》确认违法，证据充分，事实清楚。
   2.原判定性正确，应驳回文化局的无理上诉请求
   文化局上诉称“《筹建意见书》程序和内容合法”，全然无据。在居民住宅区同意筹建娱乐场所也属“内容合法”！这措辞令人匪夷所思。其次，文化局认为“派工作人员进行现场勘查，所以程序合法”，这令人不解。如若程序合法，就应查勘到该区域为居民住宅区，不能开设娱乐场所，并杜绝错误决定。
   上位法《娱乐场所管理条例》对居民住宅区进行了界定，之后颁布实施的《娱乐场所管理办法》以及《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》是对居民住宅区的进一步解读和细化，并非对居民住宅区有新的界定标准或修改。而文化局所辩解之称，纯属断章取义，曲解法规。
   双方各执一词，认真负责的宁波市中级法院行政庭法官为了慎重起见，将此案报送到浙江省高级法院征求意见。一等又是几个月，最终宁波市中级法院作出判决，一锤定音，驳回起诉，维持原判。
   【案件思考】
    二审判决下达的时候，整个案件的进展几乎是已经进入尾声了。顾斌已经开始着手申请国家赔偿，七百万的血本投资终于有了着落。
   在诉讼实践中，“公权力”是很多人都不愿意去触碰的一个词，因为在大多数人眼里，这是一个人情社会，法理在强大的人际关系网面前显得有些单薄无力。甚至有人认为，找一个业务素质能力强的律师远没有找一个与主审法官关系好的律师来的重要。
    在大部分的司法实践中，律师的确是承接了作为法官和当事人之间沟通的桥梁。可是，桥面广，远没有桥墩子结实来的安全。律师业务素质够硬，才能承托起整个案件覆盖面的全部。
    公权力虽具有扩张性和偶尔性的一面，但我们却可以趋利避害，借助司法公权力来制衡违法的行政公权力，从而解决实际问题。如果仅仅凭借“面广”而看不到潜在的裂缝危险，终归只是掩耳盗铃自欺自人罢了。
    正所谓求佛不如求己，只有合法理性地进行诉讼，才能在权利救济路上少走一些弯路。