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王成领导组织黑社会性质组织一案辩护词
信息来源: 发布时间:2020/12/9 浏览次数:587

北京市万博律师事务所律师 

一审辩护词 

2019)京万刑字第0429号 

审判长、审判员、人民陪审员: 

北京市万博律师事务所依法接受被告人王成家属的委托,指派褚中喜律师担任其涉嫌组织领导黑社会性质组织、寻衅滋事、故意毁坏财物、非法拘禁、窝藏、妨害作证案的辩护人。接受委托后,依法会见了被告人王成,查阅了全部案卷材料。结合现有证据,本辩护人认为,被告人王成的行为仅构成寻衅滋事罪,其他罪名均不能成立。具体辩护意见如下: 

一、王成不构成组织领导黑社会性质组织罪 

(一)公安和检察机关的指控与法律规定相悖 

本辩护人注意到,某市公安局某某分局“X公(唐)诉字(2018)1008号”《起诉意见书》称“该组织骨干成员固定,组织结构稳定,有明确的层级及职责分工。其中,被告人王成系组织者、领导者,被全体组织成员尊称为老板,对组织的人事安排、财务收支拥有绝对的管理和控制权,是组织意志的集中体现……为维系该组织的稳定和发展,被告人王成多次向骨干和成员灌输‘不准吸毒、不准赌博、不准闹事、做事服从命令、做事要报告’等纪律规定。” 

 而某市某某区人民检察院的“检公诉刑诉(2018)1591号”《起诉书》却又变成了“2005年以来,被告人王成先后纠结被告人马舒、邹钢等人,在本市某某区西贺牛州一带经营地下赌场、砂石、停车场等生意……逐渐形成以被告人王成为头目的黑社会性质组织……为垄断砂石经营,在道路上开车追逐相关人员,并在马路上开枪打伤他人,巩固了其地位,打响了自己的旗号……被告人王成通过日常管理和组织实施一系列违法犯罪活动,逐步形成了一套约定俗成和普遍认可的组织纪律,并以发放固定工资、提供免费食宿、坐牢安抚、过节奖励、组织旅游等手段对组织成员进行管理和控制……在该黑社会组织中,被告人王成处于组织者、领导者地位,对组织的人员调度、收入支出等方面拥有绝对的支配权。” 

本辩护人认为,无论是公安机关还是检察机关,上述认定于法无据,主观臆断。本案并没有形成所谓稳定的犯罪组织,即不具备“涉黑”犯罪的基本特征。是否构成“涉黑”罪名,需要有充分有效的主观和客观、言词和书面证据,而不是抽象地概括性泛泛而谈。法律文书不同于推理小说、诗歌散文,指控不能毫无边际,指鹿为马,睁眼说瞎话。 

“涉黑”案件的认定,《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》《全国人大常委会关于对刑法第二百九十四条第一款的解释》都作了明确界定,“涉黑”与“非涉黑”一目了然,不难分辨。 

根据《关于对刑法第二百九十四条第一款的解释》规定,刑法第二百九十四条第一款规定的‘黑社会性质的组织’应当同时具备以下特征: 

1.形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;

2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

3.以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众; 

4.通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。 

“涉黑”案件必须同时具备上述组织特征、经济特征、行为特征和社会危害性。而本案中,被告人王成的行为不符合“涉黑”案件四个基本特征及构成要件。 

(二)本案不具备“涉黑”案件的组织特征 

任何组织都有建立和发展的过程,黑社会性质组织也不例外。本案中,检察机关没有对这个所谓的“涉黑”组织的形成时间和发展过程给出清晰或者相对清晰的认定,也没有任何证据证明该组织的发展。 

根据公诉机关的指控,本案是自2005年开始至2018年终止,且认定被告人王成等人形成黑社会性质组织的标志性时间点是2008年3月,即其组织马舒、程晨等人追逐“胖子”,开枪打伤司机柯某。 

本案指控的所谓“涉黑”行为多发生在此前三年,只有为数不多的几起行为发生在“涉黑”组织形成之后。2008年前所有指控行为姑且不论是否构成违法犯罪,但都不属于组织行为,而仅就2008年之后的行为显然又无法符合“涉黑”犯罪所必需的其他特征。 

1.涉案人数达不到“涉黑”组织人数规模 

黑社会性质组织必须具有一定规模,达到“人数较多”的程度, 依据2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会议纪要》第二部分关于黑社会性质组织的认定的规定,涉黑组织人数应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。

被告人王成被指控同一时期的组成人员,规模并未达到10人以上。且成员之中,有的仅参加过一次或两次指控的犯罪行为,比如被认定为二号人物的向华只是代替王成向杨义转款2万元,三号人物马舒也仅参与了寻衅滋事,他们对其他被告人根本就没有任何号召力和管控能力,显然不属于“涉黑”组织成员。 

被告人王成被指控于2008年形成了固定的黑社会性质的犯罪团伙,但是在2008年至2010年期间,被告人马舒、邹钢、程晨等人都已经离开,且被告人程晨与被告人王成发生矛盾,不再交往,被告人马舒、邹钢也基本上与王成没有任何往来,因此在2008年之后的成员人数远远少于10人,不符合“人数较多”的标准。 

2.本案所谓“涉黑”组织无任何名号 

首先要指出的是,被告人王成所谓的“涉黑”组织并没有名号,在司法实践中,黑社会性质组织一般都会有名号,例如“青龙帮”、“斧头帮”等等。从《起诉书》等材料中显示,该组织并无任何名号,正所谓“名不正、言不顺”。指控“被告人王成‘涉黑’组织盘踞在西贺牛州一带近10年,‘名号’响亮”不符合基本逻辑。 

此外,不能因为所谓被告人王成个人名声在西贺牛州一带响亮,就当然推定跟着被告人王成干活的人就形成了这“组织”、那“组织”,从而就将该组织与黑社会性质组织简单地联系起来。 

在该片区,被告人王成名不见经传。而真正名声响亮,残害被拆迁户,让民众闻风丧胆、关门闭户的“涉黑”团伙却安然无恙。扫黑除恶,坚决支持,但不能为了完成任务黑打、交作业、凑数,这就与中央扫黑政策的初衷背道而驰,是破坏和践踏法治。 

被告人王成有自己成熟的生意,不可能和小摊菜贩争利。遇见一点自然灾害,趁火打劫,翻倍涨价,是菜贩们的陋习,司空见惯,菜钱进了菜贩口袋,怎么就把责任归咎于被告人王成呢!经营菜场时间极短,管理中得罪个别人也很正常,但不能以偏概全。被告人王成被抓,个别人趁机落进下石,放大矛盾,不可避免。 

3.不具备“涉黑”的组织结构性特征 

所谓结构性,是指在该组织中,既有组织者、领导者,又有积极参加者和一般参加者。组织者、领导者和积极参加者之间有比较明确的分界线,组织人员之间的关系形成一定的结构。 

杨义询问笔录第527页: 

问:当时他们这帮人在被告人王成手底下具体做什么事情? 

答:当时被告人王成养着他们,按月发工资,但是我所知道的他们没有做什么具体事情,我感觉他们人心比较散,每个人都有自己的心思,平时他们除了老王发给他们工资外,自己也在外面搞点事情,搞点收入。 

问:他们自己在外面做什么事情? 

答: 程晨因为自己吸食毒品,可能在外面还发一点小货(毒品),反正多少都是一笔收入,小潘私底下搞点啤酒卖,周攀在西贺牛州里面摆一些赌博机,小田因为跟老王闹情绪,所以什么也没有搞。我什么也没有做,就跟着龙龙,我在他们这些人眼中算是小娃,他们自己钱都不够用,也就不带着我搞。 

由此可见,所谓的组织成员之间主要还是各自为政,想来就来,想走就走。被告人王成并非《起诉书》所称的“以发放固定工资、提供免费食宿、坐牢安抚、过节奖励、组织旅游等手段对组织成员进行管理和控制”。现有证据也不能确凿地证明“被告人王成是组织者、领导者,在该组织中处于绝对领导地位”这一结论。 

实际上,遇事也不是有组织性地统一由被告人王成或所谓的“骨干成员”指挥,而是在遭到挑衅、侵害时才临时聚在一起,这些人作了什么?怎么做?被告人王成一无所知。可见,从组织特征上分析,这是一个十分罕见的“成员相互陌生的黑社会”,成员多数互不认识,没有沟通和交流。 

世上有这样的“黑社会”吗?本辩护人认为,这样的“黑社会”根本不存在。对此,案卷中已有大量、详细记载,不再逐一赘述。毋庸置疑,被告人王成等人如果能算团伙的话,也因无严格的活动规约或者帮教道规、没有严格的层级和职责分工,不具有“涉黑”案件的组织结构性特征。 

本辩护人注意到,在被告人的供述中,对被告人王成点名道姓是客气的,有些被告人干脆以绰号“塌鼻子”相称。试想一下,如果是真正的“涉黑”犯罪组织,有手下敢直呼“黑老大”绰号的吗! 

4.混淆个案犯罪与“涉黑”行为的区别 

《起诉书》指控该罪构成要件所列事实本身,即充分证明本案不具有法律规定的组织结构紧密特征。且指控的所谓组织行为基本上都是个案,没有任何证据能够证明为了这个所谓组织的存续,而在组织内部存在明确分工和紧密组织结构。 

事实上,《起诉书》所犯最大错误,就是简单地将个案存在的行为,错误认定为黑社会性质组织这个组织体的组织行为。显然是混淆概念,张冠李戴,指鹿为马。 

5.无“保护伞”,不具备“涉黑”构成要件 

之所以强调“保护伞”这个问题,是因为应当将是否存在“保护伞”,作为本案“涉黑”犯罪能否成立的必要考量因素。根据立法精神,“保护伞”的保护内容是行为人通过职务上的便利,为“涉黑”组织免受权力打击提供非法保护,如利用职权通风报讯、毁灭罪证、插手干预等等,这是“涉黑”案的共性。 

从现有证据可看出,被告人王成案中根本没有任何“保护伞”。试想,一个黑社会性质组织竟然没有“保护伞”,这着实令人匪夷所思。 

6.本案并不存在所谓的“涉黑”组织纪律 

单位、团体乃至政府机关,都需工作人员,且具有一定的组织纪律性,俗话说“没有规矩,不成方圆”。作为犯罪团伙或“涉黑”团伙,同样需要严密的组织纪律来约束成员,保障组织的不断壮大和发展,没有纪律的犯罪团伙肯定就不是“涉黑”案件。 

最高人民法院“法释2000第42号”《司法解释》第一条明确规定:“‘黑社会性质组织’必须有较严格的组织纪律”,可见,具有严格的组织纪律性是“涉黑”案件的重要认定标准之一。 

本辩护人注意到,公安机关《起诉意见》称“为维系该组织的稳定和发展,被告人王成多次向骨干和成员灌输‘不准吸毒、不准赌博、不准闹事、做事服从命令、做事要报告’等纪律规定。对违反规定的人员采取停职反省、扣发工资、停发奖金等手段予以处罚,对拒不悔改者予以开除”。 

这种认定纯属子虚乌有,即便假定存在,也不能把不准吸毒、赌博、闹事这一做人的通常标准当成了“涉黑”案件的组织纪律,那老师、家长、领导岂不都是“涉黑”案件头目,因为他们每天也在进行同样的言传身教。 

不吸毒、不赌博、不闹事是整个社会都应当提倡的基本行为准则,是作为一个合格公民最起码的道德底线,是积极健康的生活方式。“涉黑”案件的组织纪律是指进行违法活动时应当遵循的规则,如:作案时随叫随到、到达作案现场的时间、赃物赃款统一发放、违法活动经费使用、订立攻守同盟对付司法机关、下级骨干对上级骨干的礼仪等。 

此外,从“对违反规定的人员采取停职反省、扣发工资、停发奖金等手段予以处罚,对拒不悔改者予以开除”来看,这完全是援引我国《劳动法》规定。“涉黑”组织对其成员的惩罚手段,往往是“轻则见血、重则丧命”,但在本案中,并无证据证明被告人王成曾实施了此类行为。 

案卷中的所谓组织纪律性的事例,都是人之常情,本能反应,绝对不是所谓的“黑老大”对下属成员违反“黑社会纪律”的“涉黑”手段。如:被告人王成知道周攀吸食果子后对其责骂,是出于兄弟之情的劝诫。既然认定王成要求其他人员“不闹事”是组织纪律,那又为何将其他人员实施的非法拘禁、寻衅滋事、故意毁坏财物等算到其头上!这分明就是双重认定标准,选择性指控。 

周攀询问笔录第564页: 

问:杨义他们这群人还有人吸食麻果吗? 

答:就我一个人在吃麻果,因为王成不充许我们吸食麻果。 

杨义询问笔录第50页: 

问:程晨因为什么事情跟被告人王成闹翻了? 

答:当时被告人王成的门面租金被程晨黑了,被告人王成把程晨就赶走了。 

7.关系松散,一盘散沙,没有层级结构 

经过当庭对质,被告人马舒、邹钢对于其他人成员非常陌生以外,被告人王成和许多所谓组织成员不认识,这些成员相互之间关系也不熟,无所谓组织和被组织、领导与被领导、指挥和被指挥、控制和被控制的关系。有些同案犯只认识9人中的2人,多数仅认识9人中的3至4人。 

马舒供述(第772页): 

问:义子是什么人? 

答:义子大名不清楚,仙桃人,20多岁,现在在塌鼻子手下做事的。 

问:目前除了义子还有谁在塌鼻子手下做事? 

答:还有龙龙,大名我不清楚。 

有的虽然互相认识,但往来有长有短、有聚有散、时远时近,关系一般,彼此独立,不存在上下层级关系,他们之间有的是同乡关系,有的是同学关系,都属于普通的而非有组织的人际交往关系。 

就本案是否存在层级机构问题,本辩护人当庭对《起诉书》认定的所谓“涉黑”组织的骨干成员马舒、周攀、杨义进行了发问,三人的回答非常明确:“自己没有手下。”既然骨干成员没有手下,何来层级关系!可见,公诉机关的指控是凭丰富的想象力。 

8.没有“涉黑”组织的固定议事场所 

被告人王成等人没有固定的议事场所,“美味虾庄”是依法成立的经营主体,有正式的营业执照,是案外人汪亮与被告人王成共同成立的合伙组织,不是所谓“涉黑”组织的议事场所。被告人王成从来就没有组织过任何为实施违法犯罪或其他行为的所谓议事活动。 

为应邀协助外围拆迁,“美味虾庄”曾短时间提供过工作餐,但不是免费的,每日有固定的标准,一段时间后统一结算。“美味虾庄”有汪亮50%的份额,不可能让为村里提供短暂拆迁协助的人员“白吃白喝”,就此问题,向华已作当庭供述。因此,“美味虾庄”既不是被告人王成等人的免费食堂,也不是所谓的议事场所。“众人茶庄”是由五人投资设立,因赔本而早年关闭,也和本案没有任何关系,非议事场所。 

综上,被告人王成等人不具备“涉黑”犯罪的组织特征,将发生在“涉黑”形成之前的大部分个人行为,归于形成之后的所谓的“涉黑”组织承担,显然不符合最基本的逻辑。 

2008年前还没有形成所谓“涉黑”组织,如何能够让2008年后才形成的该组织承担责任?而剥离了2008年前被指控的犯罪行为,仅就此后的行为而论,由于缺乏足够的人数规模又显然无法构成“涉黑“犯罪。因此,公诉机关指控被告人王成等人构成“涉黑”,显然陷入了循环论证的逻辑悖论,进入怪圈。 

(三)本案不具备“涉黑”案件的经济特征 

如前所述,“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”是“涉黑”案件的经济特征。该特征包括以下三个方面内容: 

其一、财产的所得,必须是“黑社会组织”通过违法犯罪活动或者其他手段获取的,而某个个人或单位所得的经济利益不能算在“黑社会组织”头上。 

其二、财产的所有,必须是归“黑社会组织”所有。同样,归个人或单位所有的财产不能算在“黑社会组织”头上。 

其三、财产的所用,必须是用于“黑社会组织”,是用于支持该组织的活动,而不能是用于特定的个人或单位。 

根据司法实践,衡量“涉黑”案件的经济特征,应当考察违法所得的来源和用途,缺一不可。《起诉书》认定的本案犯罪的四个主要经济来源是:一是2005年以来,经营地下赌场,累计获利百余万;二是2007年,在拆迁工地违法开设菜市场,无证经营,非法获利及非法获取补偿款;三是2008年以来,经营沙石生意,累计获利数百万元;四是2008年至2015年4月间,“默许”组织成员收保护费4万余元;五是2017年以来,经营停车场,累计获利10余万元。 

仔细分析这几项所谓的“涉黑”来源,不难发现,上述认定纯属无稽之谈,捕风捉影,无中生有。检察机关应当就上述所谓获利金额依法举证,尤其是书面和客观证据,比如:银行流水、收费单据、支出凭证、会计账目,财务收据等。否则,依据不足。 

1.被告人王成开设地下赌场,是个人行为 

如前所述,“涉黑”案件的财产所得,必须是“涉黑”组织通过违法犯罪活动或者其它手段获取的,而个人或单位所得的经济利益不能算在“涉黑”组织的头上。本案中,被告人王成和他人合股开设地下赌场,其行为理应视为个人行为,与本案的其他同案犯无关,与所谓的“涉黑”组织更无关,所获收入在扣除开支后所剩无几,收支也会由被告人王成个人支配,断然不是所谓“涉黑”组织收入。 

支付地下赌场工作人员工资,系非法运营的成本支出,和“涉黑”组织毫无任何关系。赌场是临时性的,工作人员也是临时性的,虽然工作人员获得的工资属违法所得,但和“涉黑”案件的开支有明显本质区别。 

需要说明的是,根据现有证据,地下赌场还有其他“股东”,收益不是被告人王成独有。如果地下赌场“涉黑”,为何不对其他“股东”一并追究,或不找他们进一步核实相关情况,尤其是获利情况!是什么原因让办案机关只查被告人王成,而不查地下赌场的其他“股东”!本辩护人深度质疑,且对办案人员是否与其他“股东”存在利益输送产生合理的想象空间。 

2.收取摊位费是被告人王成的个人合法收入 

被告人王成在讯问笔录第233页中对牛首堤小路菜市场的由来陈述较为详细:2007年的时候……我通过福清街的街道干部周主任、张主任帮协调,就在那块地上面搭了个大棚子,所有的小摊贩就都在我的棚子里面经营,当时大概有60到70个摊位,每个月收一些管理费,一个摊位大概是收200至300元……我每月交街里和社区3000元。2008年因为国家搞农改超,我的大棚子菜场不能搞了,街道取缔了我的大棚子 

由此可见,牛首堤小路菜市场设立是经相关政府职能部门许可的,且被告人王成以妹妹王丽的名义办理了营业执照,属于合法经营,收取相应管理费符合市场经营规则,系被告人王成的个人合法收入。同时,假定存在强行收费情形,那么在案卷中却见不到受害人的报警或报案记录。 

由于农改超,设在二楼的菜场,菜价高,上楼梯难,空气不流通,摊位费贵,一直处于亏本状态。为了改变这一现状,吸引菜贩入室经营,让中间人和被告人王成商谈,关闭大棚子菜场,给予一定经营损失补偿。可见,公诉机关的所谓“非法获得补偿款”纯属令人匪夷所思,本辩护人不知道,这样的补偿费“非法”在何处!经营户是重要的客户资源,具有一定的商业价值,收取适当补偿费完全合理合法。 

3.经营砂石生意获利数百余万,属主观臆断 

《起诉书》称:“2008年以来,在本市西贺牛州一带经营沙石生意,累计获利数百余万元。”本辩护人对此不予认同,沙石生意经营仅两个月,如果能获利数百万,实际经营者会放弃吗!马克思有一段至理名言:“如果有10%的利润,资本就会保证到处被使用;有20%的利润,资本就能活跃起来;有50%的利润,资本就会铤而走险;有100%的利润,资本就敢践踏人间一切法律;有300%以上的利润,资本敢犯任何罪行。” 

需要说明的是,被告人王成在该砂石生意中并没有股份,周边的砂石经营户比比皆是,并非仅此一家。有什么生意可以在两个月时间里获利数百万!也许印钞票、抢银行、贩毒品、操纵股市可以做到,可惜被告人王成等没有那本事。 

即便假定所指控的控制砂石生意客观存在,为何没有一个受害人或其他砂石经营户报警,不符合常理!此外,该组织如何强卖沙石、如何控制沙石行业、累计获利多少等事实,在卷宗中无对应证据印证,该项指控显然欠缺最基本的事实依据。 

4.收取保护费是周攀、程晨等个人行为 

周攀询问笔录第591页: 

问:这个阶段,你们在被告人王成手下做了些什么具体事情? 

答:没做什么具体事情,当时就是我和邵嘉豪在西贺牛州一带找一些小摊贩收点保护费。 

问:你在西贺牛州收保护费,被告人王成是否知道? 

答:被告人王成中途跟我说过这个事情,要我不要在外面收保护费。 

由此可见,该项指控与所谓的“涉黑”组织无关,与被告人王成更无关,因为其一直反对憎恨收取保护费,在案证据能够证明这一事实。在发问环节,包括程晨、周攀等在内的多名被告人均证实,被告人王成对收取保护费并不知情,事后得知后,鼓励和支持经营户报警,使得收取保护费的罪犯得到惩治。 

案发时,被告人王成已经具有一定的赚钱能力,积累了一定的财富,基本上已经财务自由,也有了一定的社会地位,不可能为了区区几万元“默许”他们收取保护费。公诉机关用“默许”对被告人王成进行指控,依据何在!哪一部法律的哪一条哪一款规定“默许”能够构成犯罪,典型的“欲加之罪何患无辞”。 

5.“美味虾庄”收入系完全正当的合法收入 

“美味虾庄”是被告人王成和案外人汪亮的合法财产,与本案无关。 

王成讯问笔录第234页 

“2015年我和汪亮合伙在牛首堤路开了一家美味虾庄的餐厅,是汪亮找新洲八建公司租的,一年大概租金8万元,这个租金是我每年给汪亮。 

证人孙勇询问笔录第233页至234页: 

问:美味虾庄里面有多少员工? 

答:大概有20个人左右。 

:你的工资是多少? 

:3100元 

…… 

证人熊思月询问笔录第238页: 

问:美味虾庄的具体经营状况? 

答:有员工20个人左右。 

由此可见,“美味虾庄”经营行为合法,其所获收入有据可查,这与所谓的“涉黑”组织没有任何关系,当然不能称之“涉黑”组织经济来源。如果说“美味虾庄”是黑社会组织,那么厨师、服务员、保安、采购、收银、供应商、合伙人汪亮等都可能是“涉黑”成员。 

此外,公诉机关指控“‘美味虾庄’是为组织成员提供后勤保障”更是无中生有。从上述证人询问笔录和杨义等人讯问笔录可知,“美味虾庄”虽曾为杨义等提供餐食,但是有偿的,不是所谓的后勤保障。 

证人孙勇询问笔录第233至234页 

问:你认出的杨义和周攀去美味虾庄,他们去虾庄做什么? 

答:我记得他们两个人来虾庄来过5、6回,一般有7、8个人来吃饭,就坐在大厅,有时候会点菜,有时候也会吃员工餐。 

由此可见,从2015年5月开始至2018年1月所谓“案发”之日,在长达近3年多时间里,被告人杨义等到“美味虾庄”吃饭的次数屈指可数,显然不是所谓“涉黑”组织的后勤保障。 

6.停车场营业收入为杨义等人的个人合法收入 

被告人王成对停车场使用权的获取是因业主畅园房地产公司将原使用权从畅丰公司手中收回后,由路侧村委会主任汪亮转交形成的。因此,应认定该停车场经营权系通过合法途径取得,并非强拿恶要。即便存在争议,也是民事纠纷。 

此外,结合上述笔录,停车场是交由被告人杨义等管理,所得自收自支,是被告人杨义等付出劳动的合法收入。如果将该收入定性为“黑社会组织”的经济来源,将“看车”行为定性为“涉黑”,那么畅园房地产公司、路侧村委会是否也应列为“涉黑”案件共犯。 

从经济特征上分析,这是一个非常“抠门的黑社会”,工资只有2000元,有的更少,还需要一些其他兼职维持生存,这和动辄几万或几十万的“涉黑”酬劳相比,无疑太抠。总之,通过分析收入来源和用途,可以看出,《起诉书》指控的事实与“涉黑”犯罪中的经济特征完全不符 

7.指控王成用经济支持犯罪活动,无凭无据 

被指控的所谓支持犯罪活动有:(1)“美味虾庄”为其组织成员提供工作餐;(2)每个月发放给组织成员2000元左右的工资;(3)提供免费食宿,过年发奖金;(4)到看守所为周攀等人付生活费;(5)吩咐杨义为被关押的朱慧付生活费;(6)给受伤的组织成员支付医药费。 

以上几项被指控的支持犯罪活动的事实,都是根据被告人杨义、周攀、朱慧等人的供述,且相互矛盾,且无其他证据相印证,不能证明就是在支持犯罪活动。而且以上违法事实均与所谓的“涉黑”组织无关,是个人行为。 

被告人王成发放工资,提供食宿,是因为被告人杨义等跟随一起为航测村拆迁做事所发,“美味虾庄”是由被告人王成与汪亮共同经营,发放工资、奖金的行为属于合法支付劳务费的行为。 

给受伤的朱慧支付医疗费,那是因为朱慧在帮忙搬“美味虾庄”雨棚受伤,是被告人王成作为雇主之一应尽的法律义务,该费用最终由“美味虾庄”支付;为周攀支付医疗费,仅是念及彼此交情及出于同情其困难的家庭所为。 

事实上,公诉机关指控的所有具体犯罪,也不是靠上述几起行为获取的经济利益支持进行的,被告人王成所获取的绝大部分利益,如经营“美味虾庄”、众人茶庄、菜场等,都是个人经营行为,而且这些收入都是属于被告人王成个人所有,并没有与所谓的组织成员分享,更未用于支持成员的违法犯罪活动。 

综上,本案根本不符合“涉黑”犯罪的经济特征。 

(四)本案不具备“涉黑”案件的行为特征 

1.指控的涉案事实中的冲突不是“涉黑”行为 

根据全国人大常委会《关于对刑法第二百九十四条第一款的解释》的基本精神:“涉黑”案件的重要行为特征就是“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。可见,“涉黑”案件的行为特征表现在三个方面:一是行为的暴力型,二是实施犯罪行为的组织性,三是为非作恶,欺压群众的残害性。 

本案涉及的所谓“涉黑”犯罪事实包括:寻衅滋事1起,敲诈勒索2起,故意毁坏财物罪、非法拘禁罪、妨害作证罪、窝藏罪各1起。有冲突是:海峡咖啡、畅园公司办公室打砸、砂石生意冲突、地下赌场的争执等。这些事件虽存在一定的冲突,但没有造成重伤害或死亡的严重后果,连轻伤都没有,仅是四个轻微伤。均因对方挑衅引发,根本达不到“为非作恶,残害欺压群众”的危害程度。 

上述冲突,归纳起来,有7个重要特点:(1)全部事出有因,均是因遭到挑衅而引起;(2)发生具有偶然性,不是有组织地安排;(3)均是因个人原因引起,具有随意性;(4)行为各自独立,相互无关联;(5)没有一起轻伤以上后果,经济损失只3万余元;(6)多起已调解或处罚;(7)并非有组织、有预谋地实施。 

上述冲突,无论人数多少,都属个人行为,具有偶发性、突发性特点,没有事前预谋,更不体现组织意志,危害程度极为有限,后果并不严重,非有组织的暴力犯罪。与一些真正的“涉黑”犯罪组织动辄杀人、越货、重伤害具有本质性不同。本辩护人也关注到当地公开宣判的多起“涉黑”案件,基本上都有命案或重伤害发生,相对于本案的几起因被挑衅而引起的冲突,可谓小巫见大巫,相形见绌。 

2.海峡咖啡冲突中有过错的不是马舒等人 

通过卷宗材料可以看出,海峡咖啡事件引起冲突发生的不是被告人王成。其一楼的玻璃门违法外开,门上没有任何警示标志,被由此路过的被告人王成的妹妹王丽迎头撞上,厚厚的玻璃门被撞破,王丽满脸鲜血直流。作为责任方的海峡咖啡,不是首先紧急送往医院治疗,而是留作“人质”,要求赔偿玻璃门损失。 

情急之中,打电话求助,马舒等到现场,面对海峡咖啡的不人道行为,一怒之下,踢翻了门口的几个花篮,一群保安立即围攻,以少欺多,这就是真实的情况。可见,王丽孤身一人,是为了自身安全和及时就医,才电话联系马舒等前往。被告人王成出于对妹妹王丽的关心安排人去现场看看,符合常理,也是人之本能,只要换位思考,不难理解。 

被告人王成并没有指示或暗示他人闹事,是典型的突发性事件,具有偶然性特点,公诉机关也没有证据证明冲突的发生和被告人王成具有关联性。事后,被告人马舒和邹钢已被公安机关依法给予行政拘留治安处罚。该案在2007年公安机关即已作出定性并处罚,事隔十年,却又翻出来,不具有正当性! 

3.畅园公司办公室被砸是因遭到挑衅而引发 

畅园公司办公室打砸事件,事出有因。被告人王成2000余平方米的房屋(公诉人口中轻描淡写的所谓“棚子”),被畅园公司邀约的几十号的社会闲散人员违法拆除。依据法律规定,只有城管执法局或规划局才有权依法定程序实施强拆。即便该房屋没有合法建房手续,畅园公司也无权拆除,否则,就是故意损害公私财物的犯罪行为。 

对畅园公司现实的“涉黑涉恶”犯罪行为不予追究,却对作为拆迁受害人的被告人王成以“涉黑”查办。是否有人在充当开发商“打手”,利用刑事侦查公权力,借“扫黑除恶”之名,帮助畅园公司隐蔽和开脱损坏财物罪之罪责。随着打击“涉黑涉恶”保护伞的不断深入,惩治贪腐渎职力度的日益加大,总有一天会真相大白。 

一栋建筑物被非法强制拆除,是典型的公然挑衅行为,正常人碰到这种事,都会失控。基于此,被告人王成才通过私力救济,一报还一报。整个事件中,并没有发生伤亡,仅对财产造成3760元损失。从严格意义来说,在房屋被强拆案件中,被告人王成就是“被害人”。 

4.赌场发生的冲突是被动还击,纯属正当防卫 

赌场中的冲突,虽不在公诉机关指控的具体罪名之内,但其当庭多次提到此事,并就此在法庭生反复发问,不依不饶,其目的无非是想借题发挥,证明所谓的“涉黑”具有行为特征。在辩护人看来,这是东拉西扯东拼西凑 

通过知晓该冲突的被告人以前及今日的当庭供述,清楚地还原了事实真相:“汉南”借钱不还,一天正好碰见,提出还钱。“汉南”认为,当着多人的面催债,很没面子,聚众使用抢和刀棍等凶器冲击赌场。被告人王成当场遭对方控制,被用枪顶住头,动弹不得,还击的是其他人员。 

该起冲突,对方虽没有占到便宜,但被告人王成已经应“汉南”的邀请单独见面,已经达成和解。为了息事宁人,给予了对方几千元补偿,同时免去了1万元借款,缴获对方的枪已经归还。可以看出,欠债不还,一言不合,即聚众动用暴力,这是根源所在,赌场里的工作人员只是被动还击,属于正当防卫性质。 

5.停车场冲突是民事合同纠纷,并无人身伤害 

停车场冲突事件,只是民事合同纠纷,不属刑事案件。被告人王成经过汪亮的磋合,房地产公司为感谢对拆迁工作的帮助,决定将已到期的停车场空地收回免费提供给被告人王成。可以看出,王成已经已合法取得停车场临时使用权,并将其交由杨义等自己经营管理,自谋出路。 

本是正常的工作交接,畅丰公司的合同已经到期,且得到合理补偿。接收之前已经事先通知,收回该空地的原因,一是可以继续经营停车场业务,二是可以帮助开发商维持场地秩序,避免堆放杂物和乱搭乱盖。接收过程并没有造成人身伤害。 

6.砂石生意中发生的冲突也是因同行挑衅而引发 

辩护人必须强调一点,砂石生意只有两个月,并非像公诉人所称“是被告人王成控制的生意,在西贺牛州区域形成垄断”。被告人马舒、程晨、刘欢经营的砂石点,隔三差五、三番五次遭到攻击。2018年3月8日最为严重,正所谓同行是冤家,全部物品被人砸毁,随后开车扬长而去,这是导火索。 

公平竞争是市场经济的基本特点,反对垄断是法律的明确规定,任何人都有权从事法律所不禁止或限制的生意,成为市场主体。砂石生意是被告人马舒、程晨、刘欢等人刚找到的营生,惨遭打砸,如同砸人家的锅碗灶台。追赶还击,符合人性本能,不能苛求马舒等去先翻法条再报警,通过斯文的方法解决问题。 

透过该冲突,可以看出,被告人马舒等并没有垄断或控制周边砂石生意,不然不会遭到附近同行的野蛮攻击和偷袭。多名被告人也当庭证实西贺牛州区域的砂石生意是开放的,由于门槛低,许多人都在经营,并没有形成垄断。砂石生意,由于被告人马舒、程晨、刘欢等实际经营人互不信任,所以让被告人王成对钱款临时性代管。 

在清算时,因为在该生意中不占股份,被告人王成根据他们的约定已经将钱分给各方,只是留下了自己产生的合理开支,包括车辆被扣押的费用。可见,公诉人描述的所谓:砂石生意获利数百万,是天方夜谭;形成垄断,是流言蜚语;打响旗号,是无稽之谈。马舒等不具备攻击的暴力性,只是本能防卫。 

7.上述行为不具备“涉黑”犯罪行为的组织性 

实施犯罪行为的组织性,是指违法犯罪的行为必须是以组织的名义有组织地进行,或者是为了组织的利益。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》关于“行为特征”规定,“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括的情形应当是:由组织者、领导者直接组织策划指挥参与的违法犯罪活动,或者由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许等,主要还是体现要以“组织名义实施,或者得到组织者认可或者默认”等情形。 

本案中,所指控的几起冲突均是部分被告人各自因遭到挑衅而临时起意,被动实施,并不是以所谓“涉黑”组织的名义事先有预谋、事中有组织的犯罪活动,即并不具备“涉黑”犯罪的行为特征。 

在几起冲突事件中,被告人王成并没有组织、领导、指挥、指使,根本不知情,更没有默许其他人员伤害他人。各个事件都是基于各自独立的目的或原因而临时发生的冲突,谈不上“组织性”,也不是以所谓“涉黑”组织的名义所实施,不排除个别被告人私自打着被告人王成的名义实施违法行为。 

(五)不符合“涉黑”案件的社会危害性特征 

根据全国人大的立法解释,“涉黑”案件必须达到一定的社会危害性,即“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”。 

社会危害性,是指称霸一方,在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是区别一般犯罪集团的关键所在。就本案而言,被告人王成并没有实施伤天害理的不法行为,也不存在西贺牛州区域对某一个行业形成控制。 

不可否认,被告人王成及其他被告人曾经和他人发生过一些冲突,即便加在一起,也不能称之为“涉黑”组织。说严重一点,除被告人王成之外的其他被告人充其量也仅是一些学历不高的社会混混。整个案件的20名被告人中,13人初中,2人高中,2人中专,3人小学。被告人王成也经常被社会闲杂人员攻击和殴打,甚至遭到持枪威胁。被告人向华也当庭证实,其曾因欠债遭人绑架几天。如果说其“涉黑”,哪有成天受人欺负、窝囊可怜的“黑社会组织”! 

公诉人当庭所谓的“受人欺负是因为太抠,没有把黑社会组织做强做大,做大了自然就不被欺负”言论令人震惊。其言外之意似乎就是“你的黑社会组织没有做强做大被欺负,怪不了谁”!作为公职人员,且是检察官,竟然鼓励黑社会组织做强做大,本辩护人认为公诉人的立场和站位有严重问题。 

社会危害性是关于黑社会性质组织的结果特征,这是黑社会性质组织的本质特征,这一特征使得“黑社会性质组织”与其他犯罪集团、恶势力团伙、流氓地痞团伙有本质区别。 

根据指控,被告人王成社会危害性体现在两个方面:一是非法控制西贺牛州一带的沙石行业;二是对西贺牛州一带的人民群众带来了巨大的身心伤害和财产损失,且破坏台胞对某市投资环境的信心,破坏当地的经济、社会生活秩序。 

本辩护人认为,这种指控牵强附会。没有客观的书面证据证明被告人王成参与砂石生意,被告人马舒、刘欢等经营也就两个月,周边砂石门店比比皆是,不可能对西贺牛州区域的沙石行业形成控制,不可能对砂石市场产生巨大破坏力。两个月经营期,尤其是结束之后,不可能继续对砂石行业产生足够的影响和破坏,公诉人的概括性泛泛而谈,不具有任何说服力。 

就海峡咖啡冲突事件,本辩护人向法庭提交了两组证据,证实海峡咖啡事件发生时,其还没有取得营业执照。根据工商档案显示,冲突事件发生后,台商非但没有撤资,而且积极办理工商执照和其他经营许可,并经营至今。辩护人开庭前两天亲自去消费过,茶水干甜,咖啡飘香,糕点可口,门庭若市,并非公诉人所称的“台商撤资,无法正常经营”。 

如若不信,建议亲自现场走访或“小资”一番。涉案海峡咖啡店是台资企业浙江海峡食品连锁有限公司在某市的分支机构,全称为“浙江海峡食品连锁有限公司某市牛首堤店”,虽然负责人曾有更换,但投资主体始终没有改变,所谓“台资撤离”,纯属颠倒黑白,信口雌黄。 

该事件的相关责任人在当时已被公安机关作出处理,生效的行政处罚决定未被撤销之前,具有当然的约束力。在本案中,如强将该冲突事件安在被告人王成身上,对其极不公平,属于栽赃陷害,无端嫁祸。 

同时,从案卷中也未看到西贺牛州所在地基层组织,例如村委会、居委会、社区、街道办事处等组织对该案的任何书面意见,更未见到该辖区受害群众的报案记录或证人证言,社会危害性结论是如何得出来的!辩护人百思不得其解! 

被告人王成的许多行为,尤其是参与拆迁,都是受村委会邀约,村委会也曾形成了会议纪要。在实际工作中,也仅限于协调和沟通,从未使用暴力。村委会还按时支付了相关酬劳,村委会的会计支出中,有据可查。帮村委会参与拆迁协调,也有相应的会议纪要为证,辩护人在庭前已经申请法院调取该证据。 

二、只构成寻衅滋事,其他罪名不能成立 

(一)只有打砸畅园公司办公室构成寻衅滋事 

    1.对打砸畅园公司应承担刑事责任,可从轻 

对《起诉书》指控的另外两起所谓寻衅滋事,本辩护人不予认可,只认可畅园公司办公室打砸事件。畅园公司在本事件中明显具有过错,不容置疑。根据刑法理论,被害人过错,是指诱使或促使犯罪人实施加害于己的行为,并对罪责刑产生直接影响的被害人的过失或错误。 

《刑法》第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”本案中,正是由于畅园公司强拆被告人王成房屋之诱因,才导致后续打砸事件的发生,且损失结果仅为3760元,情节轻微。 

虽然被告人王成构成寻衅滋事,但因对方违法实施暴力强拆,属于过错在先,物品损失只有3760元,没有人员受到人身伤害。此前没有犯罪前科,对该项指控认罪认罚,真诚悔罪。夫妻二人多种疾病在身,急需有效治疗,女儿尚未完成学业,也需要照料,建议对被告人王成从轻处罚。 

2.海峡咖啡事件和王成无事实上的关联性 

如前所述,海峡咖啡一楼的玻璃门违法外开,门上没有任何警示标志,被由此路过的被告人王成的妹妹王丽迎头撞上,厚厚的玻璃门被撞破,王丽满脸鲜血直流。作为责任方的海峡咖啡,不是首先紧急送往医院治疗,而是留作“人质”,要求赔偿玻璃门损失。 

因是突发事件,故被告人王成不可能事前组织、策划及参与该起纠纷,更未指使任何人对海峡咖啡工作人员进行殴打。被告人马舒、邹钢是王丽叫过去的,被告人王成也只是电话告知刘欢等人到现场去看一下,其目的是去了解情况,尽快送去医院治疗。因程晨等人到达现场时,双方已经扭打起来,这属于他们的个人行为,与被告人王成无关。 

海峡咖啡事件,发生在2007年11月18日,对方过错在先,也不是被告人王成指使。案发时,因为没有相关司法解释对《刑法》规定的寻衅滋事罗列的几种情形之外的行为的具体量化,所以,当时不能作刑事追究。直到两高于2013年7月22日出台《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,才把该行为放大为寻衅滋事。根据“从新兼从旧”的法律适用原则,海峡咖啡冲突,不能按寻衅滋事追究。 

本案发生于11年以前,根据《刑法》第八十八条对于刑事追诉时效期限的规定,该案已远远超过了追诉期。而且,邹钢等相关人员已经受到法律制裁,违法行为也不存在连续或者继续状态,即不存在追诉时效中断或延长的情形。 

3.砂石生意中的持枪追逐事件非王成指使 

2008年3月8日的砂石冲突事件和被告人王成无关,且是对方首先挑衅,被告人马舒等被动反击。同时,本辩护人认为,该事件也欠缺最基本证据:首先,无胖子的口供对应;其次,无司机柯某的陈述以及伤情鉴定;再次,作为作案工具的枪支下落不明;最后,责任人之一刘欢在2009年已经死亡,无法形成证据锁链。媒体报道不等于证据本身,公诉机关的举证义务不能因此而免除。 

指控认定上述事实证据中,仅被告人邹钢的供述及马舒、程晨等人的陈述与被告人王成具有关联性。但上述三人的供述有诸多矛盾之处,再结合公安机关对同案人潘月明的讯问,并不能证实追逐“胖子”并打伤柯某的行为系被告人王成指使。本次事件,不排除刘欢、马舒等人自行组织并实施。 

2018年8月14日马舒的讯问笔录: 

问:你再把2018年3月份在东方华庭发生的事情讲一遍。 

答:那段时间王成、“烧饼”等带着我们十几个人在东方华庭的工地占了一个点做黄沙、水泥生意,我们在其中都占了股份。 

被告人马舒在该次事件的供述中,否认自身参与了驱车追逐的行为。而在被告人邹钢及程晨的供述中,马舒是驱车追逐者之一并开了枪。在邹钢的供述中,其称事发时其并未在现场,而程晨的供述中称邹钢参与其中。 

程晨2018年9月12日笔录: 

问:当时在东方华庭卖砂石料的有哪些人? 

答:刘欢、邹钢、烧饼、马舒不是天天去,也过去帮忙。 

问:当时你们五个人是怎么坐的? 

答:刘欢坐在驾驶室,副驾驶好像是坐的神经,邹钢和马舒坐在后排,我来了以后也是坐的后排。 

潘月明询问笔录(证据卷二第260页): 

问:2008年在东方华庭因为纠纷,在发展大道发生过一起刑事案件,你是否清楚? 

答:这个事情我听说过,我也是事后听说的。 

问:当时有哪些人参与了? 

答:肯定有马舒、田东升、程晨。 

问:为什么肯定有马舒、田东升、程晨? 

答:因为那个时候“烧饼”在东方华庭门口卖黄沙、水泥,当时帮“烧饼”卖沙的就是他们三人。 

被告人马舒、邹钢都极力否认自己曾到达现场,结合被告人马舒供述他们多人都占有股份的事实,以及潘月明确定被告人马舒、田东升、程晨三人帮“烧饼”卖沙,而非本案被告人王成卖沙的事实,不能排除此次驱车追逐“胖子”的行为系被告人马舒、邹钢等人自行组织实施。 

因此,凭被告人邹钢、马舒、程晨三人不一致的供述,而无其他证据予以佐证的情况下,不能认定此次事件系被告人王成指使。且该事件,即便构成犯罪,也超过了法定追诉时效。 

(二)被告人王成不构成非法拘禁罪 

公诉机关指控,被告人王成于2006年期间,以被害人晏某欠其开设赌场的赌债未还为由,指使马舒、邹钢等人对被害人晏某实施拘禁,从而构成非法拘禁罪,本辩护人认为该项指控不能成立,理由如下: 

1.认定该案成立的证据不充分 

公诉机关在指控该案时,提供认定事实的证据有:(1)接受刑事案件登记表、抓获及破案经过、报案材料等书证;(2)证人黄某某、沈某某、徐某某等人的证言;(3)被害人晏某的陈述;(4)辨认笔录;(5)人身伤情鉴定意见;(6)被告人马舒、邹钢及李宝等人的供述。上述证据(1)至(5)中,包括被害人晏某的陈述之中,均没有提到被害人晏某被非法拘禁与被告人王成有任何关联。被害人晏某的陈述已确认“宝宝(李宝)是放码给他的人”。 

晏某2006年5月30日在公安机关所作的询问笔录(详见补充侦查卷)中陈述:“2006年5月17日晚9点许,我在某市某某区新湖的一间民房3楼和一群人赌博,因为当时身上带的钱不多,找放码公司借了12万元,借钱的人叫宝宝,宝宝是放码公司的老板。” 

某市市某某区人民法院“(2006)X刑一初字第号”刑事判决中认定的是李宝邀约邹钢、叶天兵等人,以索要赌债为由而非法拘禁被害人晏某,也与被告人王成无任何关系。生效的刑事判决,具有当然的既判力,一经确定之后,已经认定的案件事实,无论对当事人,还是办案机关,乃至法院,都有拘束力和约束力,非经法定再审程序,不得擅自改变。 

办案机关试图用一些事后补充的证据改变生效刑事判决已经认定的事实,无济于事,注定是徒劳的,正所谓船到江心补漏迟”。如果认为原生效判决认定的犯罪事实有误,可以启动再审程序,依法撤销原判,再审改判。否则,仅凭事后的证据,就否定生效刑事判决的既判力,则司法权威荡然无存,人人自危,合议庭不能给这样的做法开口子。 

那么,认定上述事实与被告人王成有关联的证据,就只被告人马舒、邹钢及李宝等人的供述。 

李宝在2006年到案之后,已明确是其向被害人晏某提供借款,并邀约被告人邹钢等人索要债务。 

2006年7月7日李宝讯问笔录(详见补充侦查卷): 

问:你继续讲。 

答:我认识晏绪新之后,晏绪新找我借过几次钱……今年5月中旬,在新湖的一个赌场,我又碰见晏绪新,当时晏绪新输了,就找我借钱,并承诺很快还给我,我觉得他这个人讲信用,就借了4万元钱给他。 

问:你接着说。 

答:他把借我的4万元输完后,就找到我说过几天还我钱……后来又借给他5000元,5月23日中午,我就打电话给邹钢,并要邹钢一起去找晏绪新要钱。 

邹钢就此事在公安机关所作供述,共计两次: 

2018年8月27日下午讯问笔录: 

问:跟我们谈谈2005年非法拘禁的事情? 

答:是因为一个叫“长子”的西川人,欠了王成10万块钱的赌债,马舒就跟我说王成叫我们去把这个赌债要回来,然后马舒就喊我、李宝还有一个小丫…… 

2018年9月13日下午讯问笔录: 

问:2006年你因何事被某某区人民法院判处有期徒刑? 

答:非法拘禁罪。 

问:有无同案犯,分别是谁? 

答:有,李宝、叶天兵。 

马舒2018年8月30日讯问笔录: 

问:在开赌场期间发生过什么事情? 

答:发生过三件事,分别是王成叫邹钢等人找“长子”要债非法拘禁的事情。 

2018年9月12日讯问笔录供述主要内容就是陈述被告人王成指使邹钢等人找“长子”索要债务的过程。 

从李宝、邹钢、马舒三人的供述来看,相互存在诸多矛盾之处。首先,李宝确认是其自己向被害人晏某提供借款,并邀约邹钢等人索要债务,且李宝的上述供述已被生效刑事判决予以认定,分别对李宝、邹钢等判处有期徒刑。其次,邹钢供述是马舒邀约其前往索取债务,而马舒供述是王成指使邹钢前去索要债务。 

到底应该以谁的供述为准呢?被害人晏某及被告人李宝的供述与被告人王成没有任何关联性,被告人邹钢与马舒的口供又不一致,且没有其他任何证据予以佐证,仅凭被告人邹钢、马舒在本案中的供述,认定对晏某进行非法拘禁是被告人王成的指使,缺乏依据。刑事处罚是最严重的制裁措施,仅有言辞类的主观证据,没有书面等客观证据,不能定案。 

2.该案已经超过刑事追诉时效 

就刑事追诉时效期限问题,《刑法》第八十七条规定:“犯罪经过下列期限不再追诉:(1)法定最高刑为不满五年的,经过五年;(2)法定最高刑为五年以上不满十年的,经过十年。” 就非法拘禁罪的量刑,《刑法》第二百三十八条规定:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制……犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

根据《刑法》上述规定,在非法拘禁中,只要没有致人重伤,法定最高刑为三年。本案中,按公诉机关指控,该非法拘禁行为发生在2006年5月23日,只是致人轻微伤,截止到开庭,已经长达近13年时间,远远超过《刑法》第八十七条规定的刑事追诉时效。 

公诉人所称的“本案不受追诉时效限制”是在曲解《刑法》第八十八条规定,本辩护人坚决不同意这一说法。为了防止犯罪嫌疑人利用追诉时效逃避处罚或由于司法机关的原因未能及时查处的犯罪嫌疑人破坏法律的严肃性,《刑法》第八十八条规定了两种“不受追诉期限限制的情形”:第一种是“在立案侦查或者法院受理案件后,逃避侦查或者审判的”;第二种是“被害人在追诉期限内提出控告,司法机关应当立案而不予立案的”。 

根据新《刑事诉讼法》的规定,任何人都没有义务自证其罪,也是国际上通行的“沉默权”。本案中,从来就没有司法机关对被告人王成进行调查,不存在“逃避侦查和审判”,显然不符合《刑法》第八十八条规定的第一种“不受追诉时效限制”的情形;本案已经刑事立案,不存在“应当立案而不立案”,也不符合《刑法》第八十八条规定的第二种“不受追诉时效限制”的情形。 

另外,本案是在当年被当场查获,犯罪行为早已终结,没有连续及继续状态,《刑法》第八十九条“追诉期限从犯罪之日起计算。犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算”之规定,也对本案不适用。公诉人的观点和想法只是一厢情愿,请依法不予采信。 

(三)被告人王成不构成敲诈勒索罪 

公诉机关指控被告人王成犯敲诈勒索罪的事由有两起:一起是“2008年至2011年期间,被告人王成默许其组织成员程晨伙同王占坤、邹鑫等人,强行索要本市西贺牛州四村多名个体经营户保护费32250元”;另一起是“2012年11月至2015年4月期间,被告人王成默许其组织成员周攀、邵嘉豪等人,强行索要本市西贺牛州四村附近多名个体经营户保护费7300元”,本辩护人认为,上述指控不能成立。 

1.认定默许程晨伙同他人收取保护费的证据不足 

指控该项犯罪事实共5组证据:(1)主体身份材料、刑事判决书、情况说明等书证;(2)证人何某的证言;(3)被害人魏某某、杜某某、谭某某等人的陈述;(4)辨认笔录;(5)被告人程晨及同伙王占坤、邹鑫等人的供述。上述5组证据之中,仅被告人程晨的供述及证人何某的证言与被告人王成扯上联系,但上述证据并不具备证明力。 

首先,本案中被告人程晨对于收取保护费的供述仅2018年9月12日一次,但公安机关对其讯问时,该次供述并未同步录音录像,依法不应采纳。其次,证人仅有何某,而何某也未出庭作证,其证言的证明力严重不足。 

2.默许被告人周攀收取保护费也是无根无据 

通过被告人周攀和杨义的供述,一目了然看出,被告人王成并没有默许或允许周攀收取保护费。周攀有手有脚,是大活人,被告人王成不可能也没有权利将其系在裤腰带上,或者使用JPS时时监视。所谓的“默许”二字,本身不是一个法律概念,公诉人使用“默许”二字进行指控,十分诡异。 

周攀于2018年6月13日供述: 

问:你在牛首洲收保护费,王成是否知道? 

答:是知道的,因为王成中途跟我说过这个事情,要我不要在外面收保护费。 

问:你为什么要在西贺牛州一带收保护费? 

答:就是没有钱用,2000元生活费太少了。 

问:别人为什么要给钱你? 

答:我们只在西贺牛州那一带收保护费,那一带的小摊贩都知道我。我们住在那个三室两厅别人也知道是谁的房子,再我就是之前在牛首洲摆了游戏机的,别人多少都要给我面子。 

杨义2018年6月6日所作供述: 

问:王成知道周攀、邵嘉豪找这些小摊小贩收取保护费的事情吗? 

答:肯定是知道,要不然王成不会说要周攀不要找别人要钱的话。 

问:周攀和邵嘉豪在牛首洲找小商贩收保护,别人为什么会这么轻易把钱给他? 

答:我的理解是周攀在西贺牛州这一带还有点名气。 

从被告人周攀及杨义的供述来看,被告人王成是反对收取保护费的。另外周攀也并未打着王成的旗号在外面收取保护费,商贩交保护费只是惧怕周攀本人而已。 

3.没有“默许”他人收取保护费的犯罪动机 

如前所述,该项指控与被告人王成无关,其一直反对收取保护费,在案证据均能够证明这一事实。在发问环节,包括程晨、周攀等在内的多名被告人均证实,被告人王成对收取保护费并不知情,事后得知后,鼓励和支持经营户报警,使得收取保护费的罪犯得到惩治。从侧面也证明公诉人所称的“当地群众敢怒不敢言”不值一驳。既然“敢怒不敢言”,何来被告人程晨、周攀被追究刑事责任!何来被告人王成被无端指控! 

案发时,被告人王成已经具有一定的赚钱能力,也有了一定社会地位,不可能为了区区几万元“默许”他们收取不能给自己带来任何好处的所谓保护费。公诉机关用“默许”对被告人王成进行指控,是典型的“欲加之罪何患无辞”。 

正如前所述,程晨、周攀等人非法收取他人保护费,已经被某市市某某区人民法院定罪处罚,生效的刑事判决的既判力不容否定。 

(四)被告人王成不构成故意毁坏财物罪 

杨义关于受被告人王成指使的供述,详见证据卷三第485至488页,其2018年5月23日的讯问笔录记载: 

问:请你谈一下你们是如何取得某某区新旺菜场对面停车场经营权的? 

答:2007年4月底的一天,王成给我打电话,说停车场先不要管他,现在停车场的老板在和他协商。2017年5月6号或7号的一天晚上6、7点钟,王成给我打电话,叫我吓唬一下停车场的人。我和郑云、吴天三人由我开车去的停车场。 

但本次讯问期间,公安机关未对其进行录音录像,该项证据依法应予以排除。另外,即便该供述具有一定真实性,也无法确认被告人王成是叫被告人杨义等去故意毁坏财物,而从杨义的供述来看,王成只是叫他们去吓唬一下。 

证人戴结来询问笔录第70页 

问:该停车场的地是谁的  

答:该停车场的地是我们公司的,在将该地块的房屋拆迁后,我们公司将该地块交给了路侧村暂时管理。 

被告人王成讯问笔录第397页 

问:是谁在那里经营? 

答:是杨义他们在那里经营的。 

问:你是如何获得菜场对面的停车场经营权的? 

答:停车场这个地是畅园公司的,由于畅园要开发这块地,要求之前停车场的人退场……我得到这个消息后,跟汪亮就提过想把这地接过来继续搞……到了6月份的时候,汪亮告诉我,开发商答应了把这块地给我搞停车场,条件是停车场随时要让出给开发商。 

证人魏孝武询问笔录第167至170页: 

问:这个停车场什么时候建成的? 

答:这块空地属于畅园房地产公司。 

问:后来这个停车场发生的打砸事情的前因后果? 

: 2017年元月份长恒物业公司发了一个联系函给我们公司,内容是停车场这块地马上要转让了,让我们公司做好退出准备。 

问:汪亮是谁? 

答:汪亮,男,50岁左右,路侧村的村委会主任。 

周攀讯问笔录第552页: 

问:开始运营时由哪些人参与经营,在里面做事? 

答:我、杨义,千文。 

问:停车场的利润如何分配? 

答:上班的人平均分配利润,每月底由杨义分配一次。 

基于该停车场接手后一直是被告人杨义、郑云、吴天等人自行管理,收取利润,即便存在毁坏财物的行为,也不排除是被告人杨义指使毁坏财物。另外,该停车场已具备合法的退场手续,被告人王成在该停车场未获取任何相关利益,不具备犯罪的动机,本项指控也不能成立。 

(五)被告人王成不构成妨害作证罪和窝藏罪 

1.被告人王成的行为不构成妨害作证罪 

公诉机关对妨害作证的指控共两起:一起是在2006年5月的非法拘禁案中,承诺“一天一百”指使被告人邹钢向公安机关隐瞒受王成、王菊指使的罪行。一起是在2018年1月对畅园公司办公室打砸事件中,指使朱慧投案自首,向公安机关隐瞒受其指使的罪行。 

虽然被告人王成否认第一起指控,认可第二起指控构成“妨害作证罪”,但基于辩护律师的独立地位,本辩护人认为,该项指控之罪名同样不能成立。被告人王成属对法律适用的理解有误,应当根据法律的具体规定和基本原则正确定性。不能因为其认可妨害作证就机械地进行定罪量刑。 

关于第一起指控,欠缺基本的事实和法律依据。如前所述,该起非法拘禁和被告人王成没有任何关系,其当初欠外面许多外债,一度遭人绑架。正基于此,为了无债一身轻,才和他人合股开设临时性地下赌场,用于还债。自己都满身是债,哪来钱借给非法拘禁案的受害人,更不存在所谓“指使邹钢隐瞒受其指使的罪行”的问题。 

根据《刑法》第三百零七条规定,妨害作证罪,是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。由此可见,妨害作证罪的重要特征是,必须是对已经发生的犯罪行为,以不正当的方式作伪证,而不能是事先对未来可能发生的犯罪行为指使他人作虚假供述。 

本案中,被告人邹钢是被公安机关当场抓获,其羁押在看守所。辩护人需要问一下公诉人:被告人王成和邹钢根本无法见面,怎么能安排或交代其作伪证?辩护人认为,公诉人的追诉欲望特别强烈,其观点和推理也诡秘莫测,与众不同。 

如果《起诉书》中令人匪夷所思的所谓“被告人王成以‘涉黑’组织、领导者的身份,采取贿买的手段,承诺‘出事后扛下,一天一百钱’”的事前作案行为能够成立,那本案中包括非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、故意毁坏财物等在内的所有被处罚的被告人都是事前贿买作伪证,均可构成妨害作证罪。 

另外,坐牢顶罪,一天一百元,公诉人相信是真实的,但辩护人认为,只能是其想象力太“丰富”。按照案发2006年当地的工资标准,一百元不足一天的工资。匈牙利诗人裴多菲1847年创作了一首著名短诗,“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,两者皆可抛”,充分说明了自由的重要性。如果通过普通劳动能挣到一百元,谁会愿意牺牲自由在看守所或监狱去挣同样的收入!除非是傻子或神经病。 

关于第二起所谓的2018年1月对畅园公司办公室打砸事件中,指使同案犯朱慧投案自首,向公安机关隐瞒受其指使的罪行”。本辩护人认为,即便指控的行为事实存在,同案犯指使其他同案犯作虚假供述逃避刑事责任,是同案犯的本能,只能定共同犯下的一罪,不能数罪并罚。 

2.被告人王成和向华不构成窝藏罪 

就窝藏罪,《公诉书》指控称:“被告人王成在指使对畅园公司办公室打砸后,让被告人杨义、吴天、郑云离开某市,以躲避公安机关抓捕。为逃避侦查及逃避期间的生活费用,被告人王成和杨义通过向华的手机取得联系。向华根据王成的授意,通过银行卡转账给杨义人民币2万元。” 

本辩护人认为,即便2万元的性质是“逃跑经费”,也不能重复定被告人王成窝藏罪,因为本案不具有期待可能性。如同盗窃中的销赃行为,销赃的本意是变现,实现盗窃真正目的,故只能定盗窃,而不能和销赃一起数罪并罚。 

被告人王成和杨义已当庭陈述,该2万元是归还被告人杨义垫付的打砸畅园公司办公室请人花去的费用,性质属于归还“垫付款”,2万元并不是支持被告人杨义、吴天、郑云逃避侦查的生活费用。被告人杨义等笔录里还提到,当时看到只汇款2万元,心里很不高兴,因为刚好是请人花去的2万元。欠钱必还,天经地义,虽然欠款性质涉嫌违法,但不能将还款曲解为窝藏。 

至目前为止,也没有任何一份证据能直接证明被告人向华明知是所谓的“逃跑经费”而代付,付款人王成没有告诉2万元代付款的性质,收款人杨义也没有向被告人向华声明是“逃跑经费”。作为妻子,按丈夫的要求付款是再正常不过的事情,丈夫要钱或用钱,做妻子的难道说不给吗!在家庭中处于弱势地位、在“美味虾庄”中属于打工性质的被告人向华能拒绝丈夫兼老板的王成的支付2万元代付款或追问代付款性质吗! 

3.指使同案犯作虚假供述不再定窝藏或妨害作证 

2012年11月28日,《人民法院报》刊登了华东政法大学教授、博士生导师何萍教授的一篇名为《教唆同案犯虚假供述是否构成妨害作证罪》文章,其认为同案犯让其他同案犯作虚假供述不构成其他罪名,不能数罪并罚。本辩护人对上述观点进行节选后作为对被告人王成不构成窝藏及妨害作证罪的辩护意见: 

1)现代刑事诉讼理念容纳被告人不必自证其罪 

刑事诉讼不再是单纯地强调打击犯罪,而是要求打击犯罪和人权保障并重,强调无罪推定、疑罪从无……在修订的《刑事诉讼法》中,明确规定了不得强迫任何人自证其罪,既然现代诉讼理念不得强求任何人自证其罪,证明被告人有罪的责任只能在于控诉方,那么,任何人犯罪之后的不如实供述,甚至进行一定的掩饰和隐瞒无可厚非。 

由于不能要求犯罪人必须要如实供述,那么也就不能期待共同犯罪人之间必须互相揭发、如实相告,教唆虚假供述以及虚假供述行为不可能产生刑事责任……共同犯罪人的不如实供述,并没有阻碍司法机关从其他渠道搜集证据,共同犯罪人之间的相互隐匿与阻碍证人作证、阻碍被害人陈述不具有等价性,属于一种不如实供述的行为。 

2)禁止重复评价原则表明不如实供述不必另外构罪 

“坦白从宽、抗拒从严”历来是我国刑事司法政策,不坦白作为坦白的对立面,一方面不能享受从轻或者减轻的待遇,另一方面如果还被从重处罚的话,其实是对不坦白行为双重从重了,其不合理性显而易见……坦白是指如实供述,不坦白无非是指不如实供述,不如实供述既包括默不作声,也包括虚假供述,对于这种指使虚假供述以及虚假陈述的人无需数罪并罚。 

因为,既然如实供述是一项法定的从轻甚至减轻处罚的情节,那么不如实供述的犯罪嫌疑人、被告人就不能享受这种从宽的待遇,不必从重处罚,只需按照基准刑量刑即可,更加不能对不如实供述的行为另外定罪,定性为妨害作证罪或者窝藏、包庇罪。 

3)期待可能性理论应当包容当事人的虚假供述 

行为人犯罪后潜逃躲避、向司法机关作虚假供述,甚至毁灭证据、伪造证据等都因缺乏期待可能性而不受处罚,因为很少有人在实施犯罪以后愿意坐以待毙的。 

…… 

共同犯罪人在作案时互相配合、互相支持,是一个统一体,作案后不被发现也是共同犯罪人的共同利益。共同犯罪的犯罪分子在犯罪以后建立攻守同盟,共同抵赖,相互包庇的,这样的行为无异于单独犯罪作案后的潜逃和隐匿,也可以理解成缺乏期待可能性而不必受罚。 

…… 

尽管《刑法》第三百零七条第一款设置了妨害作证罪罪名,这个犯罪中的“指使他人作伪证”可以看做是将部分伪证教唆行为正犯化,但是,这里的指使人和被指使人不应当是共同犯罪的同案犯关系,否则就违背了期待可能性理论,而且会轻重倒挂,违背常识、常情和常理。 

综上,结合何萍教授的以上观点,本案中,即便提供的2万元是“逃跑经费”,被告人王成也不构成窝藏罪。同样,即便是存在让人顶罪的行为,也只能定一罪,而不能再定妨害作证罪,数罪并罚。 

另外,妨害作证罪和包庇罪相辅相成,有妨害作证,就必然有包庇。本案中,公诉机关只指控被告人王成指使被告人朱慧顶罪构成妨害作证,而对被告人朱慧的包庇行为及杨义等事先劝导被告人朱慧顶罪的“妨害作证”行为不予追究,侧面证明,妨害作证根本不能成立,否则,属于选择性指控。 

三、本案中存在的不得不说的程序性问题 

(一)“涉黑”案件中的供述没有完整的录音录像 

1.关于“涉黑”案件应当对讯问录音录像的规定 

新《刑事诉讼法》第一百二十三条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。” 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第一条第三项明确规定:“公安机关在办案中要紧紧围绕法律规定的黑社会性质组织的"四个特征",严格按照刑事诉讼法及有关规定全面收集、固定证据,对犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像。” 

该《纪要》同时规定:“公安机关在侦查时要特别重视对涉黑犯罪视听资料的收集。对于那些能够证明涉案犯罪组织具备黑社会性质组织的‘四个特征’及其实施的具体违法犯罪活动的录音、录像资料,要及时提取、固定、移送。通过特殊侦查措施获取的视听资料,在移送审查起诉时,公安机关对证据的来源、提取经过应予说明。” 

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条规定:“讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时,可以对讯问过程进行录音或者录像。对于重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。” 

根据上述规定:一旦被定性为“涉黑”案件,在讯问时就应当对讯问全过程进行完整的录音录像,不得选择性地录制,不得剪接、删改。 

2.“涉黑”被告人的讯问中的录音录像均有欠缺 

本案中,并没有完整的录音录像,所有被控“涉黑”被告人的供述都有欠缺,颇为神奇的是,对被告人王成不利的供述正好都发生在没有录音录像的笔录之中。各“涉黑”被告人供述欠缺录音录像的情况如下: 

王成:从2018年5月8日第一次讯问开始至2018年9月10日最后一次讯问结束,共讯问26次,其中第11、14、20、22次未同步录音录像。 

向华:从2018年5月12日第一次讯问开始至2018年8月14日最后一次讯问结束,共讯问8次,其中第1、2、3、5次未同步录音录像。 

马舒:从2018年7月24日第一次讯问开始至2018年9月12日最后一次讯问结束,共讯问17次,其中第2、12次未同步录音录像。 

杨义:从2018年5月8日第一次讯问开始至2018年9月3日最后一次讯问结束,共讯问19次,其中第9、10、11、19次未同步录音录像。 

周攀:从2018年5月8日第一次讯问开始至2018年9月4日最后一次讯问结束,共讯问14次,其中第11、14次未同步录音录像。 

吴天:从2018年5月8日第一次讯问开始至2018年6月25日最后一次讯问结束,共讯问10次,其中第1、2、4次未同步录音录像。 

朱慧:从2018年1月15日第一次讯问开始至2018年6月26日最后一次讯问结束,共讯问10次,其中第3、4次未同步录音录像。 

3.对无完整录音录像的供述应作非法证据排除 

2018年1月1日施行的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十二条规定:“法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问录音录像的审查,重点审查以下内容:(1)讯问录音录像是否依法制作;(2)讯问录音录像是否完整;(3)讯问录音录像是否同步制作;(4)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。”

该规程第二十六条规定:“经法庭审理,具有下列情形之一的,对有关证据应当予以排除:(1)确认以非法方法收集证据的;(2)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的。” 

本案中,对被告人王成、向华、杨义、马舒等讯问应当进行完整的录音录像,而没有遵守规定。辩护人有理由质疑所有供述的合法性,应当作为非法证据予以排除,尤其是对被告人王成不利的供述竟然欠缺录音录像,更不能作为对被告人王成所谓“涉黑”罪名的指控证据。 

(二)本案律师会见中出现的一些奇特现象 

1.律师会见及庭审指定律师辩护的奇异情景 

被告人王成于2018年5月9日被公安机关以“寻衅滋事”刑事拘留,次月15日被逮捕,家属为其聘请的多位律师,均被公安机关以“案件需要保密”为由不予安排会见。本辩护人2018年7月10日接受委托,申请会见,仍然遭拒。但颇有趣的是,被告人王成的笔录上竟然清楚写明:“你有权聘请律师为你提供法律帮助”,《犯罪嫌疑人权利义务告知书》上也有类似告知。公安机关一边告知王成有权聘请律师提供法律帮助,一边又拒绝律师会见,可谓口是心非。 

接受委托后,本辩护人当即去某市市某某区看守所会见,工作人员告诉,嫌疑人王成已经转到原某某县看守所异地羁押,会见需要办案单位批准。与某某县方面联系会见事宜,也是这种答复。到位于唐家墩街派出所二楼的“某某区打黑办”,与办案人员联系,同样遭拒,并称其他所有嫌疑人聘请的都没有安排会见,要律师找区分局法制科批准。 

酷暑烈日,来到市局某某分局,虽持有《律师执业证》,但以“为了安全”为由不让进。电话联系法制科警官,其支支吾吾,不知可否,避而不见。当告诉其《刑事诉讼法》第三十七条规定和中央两院三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条规定时,推诿说去找办案专班,但又不告诉是何专班及联系人姓名及方式。 

最后让律师在门卫处留下材料,回去等消息。随后通过EMS再次向办案人员、法制科、分局负责人邮寄会见申请及委托手续,也无回复。一位正直的央媒记者将本辩护人在会见中的不幸遭遇,通过微信发给了中共某某省委常委、省政法委原书记,会见问题才迎刃而解。 

一起“寻衅滋事”刑事拘留及逮捕的案件,为何律师会见这么困难,而自称在公安机关很有人脉关系的当地律师说,只要委托她,可以立即会见,提供有效服务。 

2.保证律师会见权的规定成为“摆设” 

《刑事诉讼法》第三十七条规定:“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。” 

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于依法保障律师执业权利的规定》第七条规定:“辩护律师到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,看守所在查验律师执业证书、律师事务所证明和委托书后,应当及时安排会见。能当时安排的,应当当时安排;不能当时安排的,应当向辩护律师说明情况,并保证在四十八小时以内会见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。” 

《某某省高级人民法院 某某省人民检察院 某某省公安厅 某某省国家安全厅 某某省司法厅关于转发<关于依法保障律师执业权利的规定>的通知》,要求全省各级人民法院、人民检察院、公安局、国家安全局、司法局,必须采取有效措施,认真遵照执行……切实畅丰律师申诉、控告渠道,落实工作协调机制以及投诉处理机制,确保律师法定执业权利落到实处。 

即便有上述规定,由于公安机关的阻碍,包括本辩护人在内的其他被告人的辩护人并没有及时地见到被告人,律师会见权没有得到有效保障。 

3.指定辩护律师口径一致,认罪认罚,从轻判处 

虽然法律规定,被告人或嫌疑人由于经济困难可以获得法律援助,指定律师辩护也有据可查,有律师总比没律师强。在审判之前的阶段,部分被告人家属委托了律师,但今日庭审中,仅被告人向华和王成是委托辩护律师出庭,其余18位被告人是指定辩护律师出庭,当然也无可厚非。 

这么一起重大的涉及每一位被告人切身利益的刑事案件,在开庭过程中,在对被告人发问、对质交叉发问、证据质证、辩论等环节,除马舒的律师外,其他指定律师基本上“出工不出力”,案卷不熟,对明显存在问题的“涉黑”事实不提出任何异议。口径一致,认罪认罚,从轻或减轻处罚。 

本案的特点是,一旦“涉黑”罪名成立,对其他被告人的“涉黑”指控就有可能坐实,如同釜底抽薪,指定律师应当知道问题的重要性。但是,在本辩护人就“涉黑”罪名不能成立即兴发表了辩论意见后,指定辩护律师竟然都是对参加黑社会组织罪没有异议,认罪认罚,从轻处罚。 

无论是委托辩护,还是指定辩护,律师都有独立辩护权,辩护观点不受被告人及其他律师的左右。但是,本案具有特殊性,被告人王成和其他“涉黑”被告人在罪名认定上具有紧密的关联关系。如果不熟悉案卷,不研究案情,仅简单地用几句话发表认罪辩护意见。 

让本辩护人对本案是否存在配合式辩护、形式辩护产生合理想象空间。 

(三)本案处理过程中发生的一些其他问题 

1.向媒体泄露案情,用舆论绑架审判 

2018年9月12日和9月25日《XX日报》分别以“重拳整顿行业市场 涉黑企业露头就打”、“某市涉黑公司控制承包菜场十年 菜价比市场价贵一倍”为题对此案进行报道。第一篇报道发生在侦查阶段,第二篇报道发生在审查起诉阶段。本辩护人认为,这样的做法涉嫌用媒体代替司法审判、用舆论绑架法院、泄露国家秘密。 

依据《刑法》第三百九十八条规定,国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。根据《保守国家秘密法》第九条第一款(六)项之规定,追查刑事犯罪中的秘密事项属于国家秘密。 

媒体的消息和细节性的案情从何而来?显而易见,来自我们的司法机关。而且媒体的报道不是站在公正或中立的角度,采用猜测性的行文方式,对未经审判的被告人王成进行肆意丑化,是典型的舆论审判,让审判机关骑虎难下,进退两难。 

2.被告人王成始终不能得到有效治疗 

被告人王成在被刑事拘留以前,已身患严重的银霄病、糖尿病以及乙肝,其长期通过药物以及住院治疗维持身体的运转,在某某区看守所、某某县看守所、某某市看守所、某某医院羁押期间,均没有得到有效治疗。 

2018年5月羁押至今,其一直服用的药物对肝肾等功能也造成了巨大损害,导致被告人王成目前心肺功能出现衰竭状况,身体健康状况极差,生活几乎不能自理,继续羁押随时可能出现生命危险。 

被告人王成所患“银霄病”急剧恶化,身体70%以上皮肤面积出现红肿、溃烂、痒痛症状,目前双腿接近于半瘫痪状态,病痛导致其晚上不能入睡并长期失眠。两天的开庭,其均是在法警的搀扶下进入法庭,病情之严重程度,非同一般。 

本辩护人和相关看守所负责人也曾就羁押必要性问题及治疗,多次向司法机关提出,均没有实质性的回复。在依照法定程序追究行为人刑事责任的同时,应当兼顾人道主义精神,对处于病痛,尤其是有生命危险的嫌疑人或被告人进行及时有效治疗。辩护人再次为并没有社会危险性的被告人王成申请取保候审,自费住院治疗。如前所述,其涉嫌的不是暴力性犯罪,仅有的几次冲突只有4个轻微伤,而且是因对方挑衅而引发。 

3.本辩护人开庭之前遭到歧视性安检 

第一天的开庭,在指定辩护律师都没有安检的情况下,法警却偏要对本辩护人进行歧视性安检,即便亮出《律师执业证》,也无济于事,不著见效。为了不耽误开庭和影响辩护的质量,辩护人没有和法警发生争执,只是问:“为何仅对委托的辩护律师安检?而不对公诉人及指定的辩护律师案件?”法警的回答是:“涉黑案件,所有人必须安检,包括律师,最高法院有规定!”显然是答非所问。 

《最高人民法院人民法院司法警察安全检查规则》第六条也规定:“司法警察执行安全检查时:对公诉人、律师等依法出庭履行职务的人员,应进行有效证件查验和登记;对参加庭审活动的诉讼参与人、第三人和参加旁听的人员,在进行证件查验和登记的同时,还应进行人身安全检查、随身携带物品的。” 

《法庭规则》第六条规定:“进入法庭的人员应当出示有效身份证件,并接受人身及携带物品的安全检查。持有效工作证件和出庭通知履行职务的检察人员、律师可以通过专门通道进入法庭。需要安全检查的,人民法院对检察人员和律师平等对待。” 

根据上述规定,出庭履行辩护责任的律师不能被安检,只需出示证件供查验和登记即可。本案指定辩护律师和公诉人不用安检,只对委托辩护律师进行歧视性安检,可谓咄咄怪事。为了不影响正事,本辩护人忍了,但遇到的这种不公必须说出来,对委托辩护律师的不公,一定程度上就是对被告人的不公。 

4.对被告人提出的检举揭发等立功不予理会 

根据《刑事诉讼法》第一百零八条的规定,任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安、检察院或者法院报案或者举报。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。 

公安机关在侦破本案中,被告人王成为获得立功机会,数次要检举、揭发真正的黑社会组织及其头目,办案人员置之不理,或者劝导不要把事情“搞大”。在审查起诉环节,被告人王成在公诉人到看守所对其讯问时再次提出,仍被漠视。在今天开庭,被告人王成仍要当庭检举揭发,获取立功机会,也被法庭以“为保证庭审顺利进行”而忽视。 

是什么力量让检举揭发变得如此艰难!本辩护人百思不得其解。同时也理解了被告人王成等在受到攻击和挑衅时为何不愿意借助司法机关的力量来解决,而通过私力救济。及时受理案件,对报案、举报、控告、揭发依法查处,才会减少社会纷争,消除社会隐患。 

公安机关追求的是事实真相,检察机关期望的是惩恶扬善,审判机关期许的是司法公正。不能因为王成是被告人,就漠视其检举揭发的权利,全国“扫黑除恶”如火如荼,为何现成的“涉黑”线索却无人理会!难道存在并要保护神秘的“保护伞”吗! 

综上,公诉机关指控被告人王成犯组织领导黑社会性质组织、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、窝藏、妨害作证欠缺最基本的事实和法律依据。辩护人虽然对寻衅滋事的罪名指控不持异议,但对寻衅滋事行为中的海峡咖啡冲突、砂石持枪追逐两起指控不予认可。 

司法审判是社会正义的最后一道防线,只有对那些事实清楚,证据确凿充分的案件才能追究刑事责任。对事实不清,证据不足的,应当并本着疑罪从无的原则公正判决。本案明显不属“涉黑”案件,公诉机关的指控明显错误。请依法查明本案真相,作出公正判决。 

最高人民法院梁凤云审判长曾有一段震撼名言:“如果你是立法者,请你为生民呼号,在部门利益诱惑面前,坚定地站在公理一边;如果你是法官,请你不枉不纵,在舆论皆曰可杀的热浪中,保持如水沉静;如果你是律师,请你仗义执言,紧紧拉住无权无势百姓的手;如果你是警察,请你良善执法,闪耀出人性的光辉。” 

2019年3月13日,十三届全国人大二次会议海南团小组会审议“两高”报告,最高人民检察院副检察长孙谦列席并回应一些地方对“扫黑除恶”下指标问题:“我们在督查和调研中发现,一些地方对于‘扫黑除恶’下指标。比如要求这个县公安局必须要办几个案子。” 

孙谦说,“如果真没有黑社会,这不是把好人当成坏人给办,对于一个一般犯罪,也把他当成黑社会给办了?这是不可以的。我们这些机构都带着‘人民’二字:人民法院、人民检察院、人民公安,都是为了人民幸福,不是黑社会被打成黑社会了,这样怎么实现人民幸福?”孙谦反问。 

孙谦表示,对于“扫黑除恶”下指标问题,最高检去年发出紧急通知,要求各地检察机关必须严格把握逮捕和起诉。“逮捕的时候,必须弄清楚,不是黑社会的,就不能按照黑社会批捕。不是这个犯罪,就不能按照这个罪名起诉,这是我们检察机关能够做的,这很重要。”孙谦强调。
    合议庭:上述辩护意见请在评议本案时充分予以考虑! 

谢谢! 

辩护人:北京市万博律师事务所 

褚中喜  律师 

2019年4月29日

 

 另:本文所涉人地名均已做技术处理 

 


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