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一起久拖不决的所谓职务侵占案的辩护词
信息来源: 发布时间:2018-5-2 浏览次数:745

   北 京 市 万 博 律 师 事 务 所

   辩   

 

2017)京万刑辩字1229

审判长、审判员:

北京市万博律师事务所依法接受被告人孙成杰家属委托,指派本律师担任其涉嫌挪用资金和职务侵占案辩护人。结合之前的几次庭审和现有证据,本辩护人认为,被告人孙成杰根本没有犯罪行为。本案是一起借用刑事办案之名、利用司法公权力非法干预股东之间经济纠纷的案件,属强行侦查、任性公诉、错误审判。具体辩护意见如下:

一、本案启动刑事立案侦查程序属滥用职权

1.错误地以拒不支付劳动者报酬罪立案侦查。

由于被告人孙成杰和邹某之间的纠纷,邹某以索要工程款为名指示对内蒙古绿洲国泰房地产开发有限公司(以下简称“绿洲公司”)打砸抢,又以所谓讨要民工工资为由向政府施压。无论依合同约定还是法律规定,民工工资都与绿洲公司及被告人孙成杰无关,是施工方蓝欣公司的事情。但呼和浩特市公安局回民区分局(以下简称“公安机关”)却以被告人孙成杰涉嫌拒不支付劳动者报酬立案侦查,充当邹某的“代言人”。

2016612日,公安机关以拒不支付劳动者工资报酬对被告人孙成杰刑事拘留。慑于国务院关于民工报酬新政,在刑事拘留18天后的201771日被迫撤销案件,发出释放证明。不可思议的是,当天又“戏剧性”地以涉嫌职务侵占为名再次对被告人孙成杰刑事拘留。也就是说,公安机关为了避免因错误办案而可能面临的国家赔偿,坚决要给被告人孙成杰定一个罪名,意图让前期错误办案合法化,这是本案一错再错的开始。

既然公安机关认为被告人孙成杰不构成拒不支付劳动者报酬罪,那涉嫌这个罪名的有可能就是施工方。但公安机关选择性执法,不予进一步查证和追究。如果说对无辜被告人孙成杰是司法乱作为,对涉嫌犯罪的施工方则属明显的不作为。起诉书中,公诉机关对上述经过避而不谈,掩耳盗铃地作刻意安排,改变不了侦查初期客观存在的严重违法与错误。

2.谭国安和刘大全的报案材料和笔录离谱地一模一样。

绿洲公司股东谭国安和刘大全各有一份报案材料和询问笔录,内容一样。尤其是报案笔录中的标点符号、段落、打印字体、纸张、错别字等,一模一样,如出一辙。可见,公安机关在对报案证据材料的固定中,虽营私舞弊,但没有技术含量,也可能根本就没有耐心。如此以假充真,欲盖弥彰,让人无法容忍。

本辩护人也注意到,2017116日,在公诉机关要求公安机关进一步查明的44个问题中,第26个问题就是“刘大全和谭国安的部分笔录特别相同,请侦查人员说明情况”。也就是说,公诉机关也认为这是一个不可小视的问题,但至今公安机关侦查人员并未作出任何解释。有合理理由怀疑谭国安、刘大全的报案是受公安机关授意安排、诱导所为。

3.报案人谭国安对885万支出了如指掌不合情理。   

201667日和926日谭国安有过两次报案,第一次是所谓的侵占江淮小汽车,第二次是所谓挪用885万。信息查询(账户+明细)明确载明“本查询结果仅在有权机关执行公务时使用,对银行提供的查询结果应当依法保守秘密”。可见,作为报案人的谭国安不可能知道被查询的信息。

谭国安的妹夫陈瑞平作为绿洲公司财务人员,在多份笔录和开庭中,曾明确表示,其不知道绿洲公司账册下落,对财务情况并不熟悉。而作为非财务专业人士的谭国安更不可能知道具体的财务信息,尤其是银行长达三年多的交易记录。如今谭国安竟然对被告人孙成杰所谓“挪用885万”了如指掌,且与公安机关最终认定金额,惊人一致,完全吻合。唯一获得途径就是公安机关,并根据其授意,配合作出的第二次补充报案。

4.对方利用60余民工围堵公诉机关胁迫批捕。

据被告人孙成杰侦查阶段的辩护人、中南财经政法大学教授、资深刑辩律师卓朝君老师介绍,当初他提出了有理有据的无罪法律意见书,检察机关基本上确定不批捕。深知维稳重要性的对方,内外演戏,利用呼和浩特市筹备自治区成立70周年大庆需要稳定的关键时间节点,指使诱导60余民工围堵公诉机关,要求批捕。对方不达目的不罢休、不撞南墙不回头、不到黄河不死心地诬告,最终竟然也“天遂人愿”,公诉机关应有的公正和权威被挟持。

以上四点可见,本案是一起公安机关滥用职权强行错误侦办的案件,其目的是为了掩盖因办理拒不支付劳动者报酬罪的错误而可能面临的国家赔偿。这也是有些司法机关的通常做法,为了掩饰曾经的错误,一错到底,捏造莫须有之罪。

二、被告人孙成杰无犯罪动机,指控属竭泽而渔

1.被告人孙成杰只有投资之心,绝无挪用侵占之念。

被告人被刑事拘留前系湖北省安陆市人大代表,1976年参加工作,优秀共产党员,曾任乡镇党委书记。辞去公职,下海经商,合法经营,勤奋创业,卓有建树。依法纳税,解决就业,热心公益,家族骄傲。

带着对支援内蒙古边疆建设的美好愿望和对房地产开发事业的热爱,从家族中筹资5500万投资绿洲公司。而作为报案人的另外两名股东刘大全和谭国安是“空手套白狼”,将一个烂摊子以引资之名扔给被告人孙成杰,运营基本上是被告人孙成杰在想办法筹资支撑和维持。公诉机关指控的所谓职务侵占价值6万元江淮小汽车和挪用885万,和实际投资的5500万相比,显然不合情理,难以让人置信

2.被告人孙成杰没有非法占有或挪用的主观故意。

职务侵占罪主观方面是以非法占有公司财物为目的,即行为人妄图在经济上取得对本公司财物的占有、收益、处分的权利。挪用资金罪主观上是明知是公司资金而违反财经纪律挪作自己或者借给他人使用。如上所述,被告人孙成杰投资5500万,没有必要做出反裘负薪、得不偿失之举措。

犯罪动机是刺激行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,指的是行为人基于何种心理原因实施犯罪行为,有一定的动机,才能推动行为人去实施犯罪行为。而本案中,被告人孙成杰既没有内在侵占和挪用的愿望及必要,也没有受到外界的刺激及影响。既然犯罪动机不存在,皮之不存,毛将焉附。

3.竭泽而渔不留余地办理本案背离法治精神。

经济能有今天的发展,地产能有今天的规模,国家能有今天的进步,就业能有今天的成果,市场能有今天的繁荣,生活能有今天的提高,社会能有今天的稳定,国库能有今天的税收。都得益于千万个像被告人孙成杰一样的私营企业主,他们的艰难创业和辛苦劳作,让社会变得更加美好。

开庭前一天,本辩护人实地查看了绿洲公司建材城项目工地,周边都是杂乱无章、纵横交错、凌乱不堪的建材门店,而建材城项目建成,将会使附近的这一切变得井然有序、错落有致、有条不紊。无论对于发展地方经济,还是增加城市的整体美感,都很急需。公诉机关的错误指控,如果不及时纠正,必将导致这一重点民生工程最终烂尾。

任何对私营企业主的打击,特别是为了觊觎其财富或者帮助其他不法商人抢占资产而采取的构陷,只会摧毁私营企业主群体对法治的信仰。内蒙古湖北企业商会对此案高度重视,今日的开庭,派出秘书长和常务副会长旁听,处置不当,稍有不慎,容易产生恶劣社会影响,损害当地投资形象,对以后的招商引资必定产生负面效应。
   
建立新型政商关系,针对时弊,201610月,中共中央和国务院出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。20179月又颁布《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》。体现了党中央国务院尊重和保护私营企业主、提升经济之良苦用心。本案中,违法强行侦查,错误任性公诉,挑衅的是法律,叫板的是新政,抹黑的是法治。

三、被告人孙成杰不构成所谓的挪用资金罪

1.双控账户资金所有权不属于绿洲公司。
  挪用资金罪,侵犯的客体是公司资金使用权,如果不属于公司资金,则无所谓挪用的问题,而是与资金所有权人之间的经济纠纷。尾数“3436”的银号账户,是绿洲公司和邹某的双控账户,资金是邹某的履约保证金。有施工协议书、邹某的当庭陈述、账户预留印鉴印模存根、博达公司的汇款凭证等证据充分证实。

《担保法解释》第八十五条规定:债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。依上述规定可以看出,双控账户里的资金属于质押形式,资金虽在绿洲公司名下,但所有权仍然属于出质人邹某,而不是质权人绿洲公司。可见,双控账户中的履约保证金不属于《刑法》第二百七十二条第一款规定的本单位资金,即犯罪客体不存在。公诉机关的指控,子虚乌有,捕风捉影。

2.指控的第一笔挪用500万属于借款性质。

公诉机关指控的2014524日、712日、716日的500万、20万、126万均属借款性质。2014526日,被告人孙成杰与邹某签订的借款合同明确约定:“孙成杰向邹某借款500万,期限两个月。”另外,邹某在起诉确认股权资格一案中,提交了两份收据,一份注明“收到孙成杰借款利息抵作股本金5万元整”;一份注明“2014713日收到绿洲公司退回保证金抵作股本金500万元整”。

在以往开庭审理中,邹某亲自陈述:他与孙成杰签署的《借款合同》是真实的;其在第四次、第五次、第六次询问笔录中,同样陈述是自己借款500万元给孙成杰;邹某的会计黄耀斌也证实邹某向孙成杰个人借款500万元;呼和浩特市中级人民法院“(2017)内01民终2856号”终审民事判决对两份收据真实性予以确认。

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第七十八条规定:“证人当庭作出的证言,经控辩双方质证、法庭查证属实的,应当作为定案依据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言。”

本案中,关于500万的借款性质问题,有《借款合同》《收据》、邹某当庭陈述和询问笔录、黄耀斌的询问笔录、孙成杰的供述和辩解、民事判决等证据证实。既有书证,也有证言,更有判决,证据之间环环相扣,相互应证,形成牢固的证据锁链,铁证如山,有根有据,绝非道听途说,空穴来风

可见,通过双控账户向小额贷款公司的200万及向浩瑞公司的300万汇款,是被告人孙成杰向邹某的个人借款,不是挪用。对500万的挪用指控,属于捏词妄控,主观臆断,无中生有。双控账户能够转账支出500万,需要邹某的同意,也充分证明其他股东知情,公诉机关指控所谓“其他股东不知情”属断章取义。

3.指控的第二笔20万和第三笔126万属于还款性质。

此两笔共146万,属于绿洲公司对被告人孙成杰的个人还款。20139月份,被告人孙成杰根据与谭国安签订的投资合作协议之约定,将第一笔投资款5000万汇入绿洲公司账户,随之缴付至呼和浩特市土地收储中心。但为了启动绿洲公司的正常运行,又临时借款500万。可见,公诉机关指控的第二笔20万和第三笔126万实际上是绿洲公司对被告人孙成杰的个人还款。

其一、绿洲公司银行账户明细上对被告人孙成杰的借款有据可查;其二、报案人谭国安的妹夫兼会计陈瑞平在银行账户明细上手写“股权转让款”和“不详”;其三、陈瑞平手写的还款《说明》载明“2014716日公司还孙成杰126万,同时公司向孙成杰借款50万,本次实际还款76万”。

上述证据都是查有实据的书证,足以证实,毋容置疑。否则,邹某应支付被告人孙成杰的股权转让注册资本金624万,除抵扣500万借款外,剩余未付124万则无法自圆其说,会成为无法解开的谜团。

在以前的开庭中,对能直接证明被告人无罪的属于书证的《说明》,辩护人已经申请了笔迹鉴定,可以参照其认可的银行账单上注明的笔迹进行比对,账单中多次出现的“款”字和《说明》中的“款”如出一撤,一模一样,即便是非专业人士,也能识别为同一人所写。

合议庭拒绝鉴定,可能会导致无罪的被告人孙成杰被追诉。今日再次当庭提出鉴定申请,本辩护人坚信《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪及《刑法》第三百九十九条规定的徇私枉法罪绝不是纸上法律。我们没有必要给自己的职业生涯留下法律隐患,在依法治国的时代大潮下,“错案终身追究”绝不是一句口号。

    4.第四笔到第八笔挪用资金指控同样也不能成立。

这五笔共239.5万的所谓挪用款,被告人孙成杰并不知情,公诉机关也没有任何有效证据证明系挪用。聘书、聘用合同、合作合同、邹某陈述等证据证实,201477日之后,邹某担任绿洲公司总经理,实际控制公司,包括经营管理权和财务控制权,也承担相应的管理责任。

邹某询问笔录中也陈述:“在我担任总经理期间,所有支出由我管控,不可能出现挪用资金的情况发生。”而第四笔到第八笔所谓挪用,都发生在邹某实际控制公司之后,被告人孙成杰即便想挪用,也没有职务上的便利条件。另外,绿洲公司经常利用楚雄分公司提现,也曾帮助施工单位蓝欣公司提取备用金,财务人员在庭审时,也证明了存在这种情况。

依司法实践,证据确实充分,一般需要具备以下条件:所有犯罪主客观要件已有证据证实;已查明的证据和待证事实之间具有必然的内在联系;证据得出的结论只能唯一,不能有其他的解释或可能。《刑事诉讼法》第五十三条第二款对此做了进一步的规定:“证据确实充分,应当符合以下条件:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

    四、被告人孙成杰不构成被指控的职务侵占罪

1.对江淮小汽车的处理是正当的资产保护行为。

20158月初,为了启动商铺销售前的相关准备工作,绿洲公司决定购买一台面包车供售楼部使用。因公司财务比较困难,被告人孙成杰以公司名义要副总经理孙瑞剑借100万作为售楼部启动工作的前期资金,孙瑞剑因困难,只借了19万,公司财务人员用此款购买了江淮小汽车。

因施工单位在他人的组织和指示下,于2015928日以索要工程款为名对绿洲公司明火执仗、肆无忌惮地打砸抢,导致公司无法正常运行。当时临近春节,江淮小汽车无人管理,为了避免资产贬值和损失,电话通知孙瑞剑将此车处理掉,以原值抵扣孙瑞剑的工资。

孙瑞剑虽是被告人孙成杰弟弟,但也是公司副总经理,能独立承担法律责任,邹某、谭国安、陈瑞平、孙超等证实孙瑞剑的工资为月薪一万,拖欠了很久。为了保护资产贬值和损失,以江淮小车原价抵扣工资,理所当然,天经地义,不容置疑。被告人孙成杰没有侵占一分一厘、一分一毫,公诉机关的指控明显属于固执己见,不可理喻。

最后,关于江淮小汽车的鉴定问题,也是蛮横无理,独行其是。鉴定人曾当庭表示:“没有见过江淮小汽车,也不知道是否能正常使用。”可见,鉴定中引用的假设条件成为无水之源,无木之本。即便江淮小汽车是被告人孙成杰开回家,据为己有,这样的鉴定结论也是荒唐至极,不能视为侵占。

2.ATM自动柜员机上的取款更不能认定为职务侵占。

公诉机关对被告人的指控,需要于法有据,证据确凿,逻辑清晰,不能主观臆断,混淆是非,指鹿为马。对此,《刑事诉讼法》第一百七十二条作出了明确规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。”何为证据确实充分?《刑事诉讼法》第五十三条第二款已经作出解答,不再赘述。

被告人孙成杰系安陆市人,就因为同为安陆人的孙超在所在地的ATM银行自动柜员机上取款并发生了29.65万的交易额,就武断认定属于被告人孙成杰所为,这是张冠李戴,颠倒黑白,无稽之谈。当天银行交易明细中,在湖北省安陆市和呼和浩特市两地都发生过ATM自动柜员机取款记录,短则三十分钟,长则三小时。针对这一疑点,审判长问公诉人原因?其回答:“不清楚。”

如果按照公诉机关的逻辑,在被告人孙成杰户籍所在的安陆市发生了ATM自动柜员机的取款,就推定属于其职务侵占;那在报案人谭国安、刘大全户籍所在地的呼和浩特市也发生了ATM自动柜员机取款,为何就不推定二人属于职务侵占?这种选择性认定,混淆视听,匪夷所思。

公诉机关没有任何证据证明孙超在ATM自动柜员机提取的29.65万给了被告人孙成杰,也没有任何证据证明该款为其侵占或私吞,更没有任何证据能证实ATM自动柜员机取款是受其指示或安排。在如此没有任何证据的情况下,公诉机关竟然认定属于被告人孙成杰职务侵占,这种无中生有的随意性,可谓“前无古人后无来者”。

ATM自动柜员机上的取款,孙成杰并不知情。只到第三次开庭时,孙超出庭陈述,才知道取款用途有四:一是支付安陆某公司预算费用5万;二是退防水工程队保证金10万;三是代蓝欣公司支付防水工程款10万;四是支付绿洲公司湖北籍工作人员工资及春节后返程路费等费用。

其中的防水工程款本应由蓝欣公司支付,邹某安排孙超垫付。春节后,被告人孙成杰多次催促孙超向蓝欣公司索回此款,最终偿还。ATM自动柜员机上取款的用途和去向,孙超当庭所作陈述,一目了然,明明白白,清清楚楚,都用于绿洲公司的正常支出及代付费用,被告人孙成杰分文未取,所谓“职务侵占”,显属空穴来风,捕风捉影

五、滥用延期审理申请,补充证据违反法定程序

1.公诉机关审限届满申请延期审理属于滥用职权。

申请延期审理,应当符合法律规定,基于正当目的。《刑事诉讼法》第一百九十八条规定:“在法庭审判过程中,遇有下列情形之一,影响审判进行的,可以延期审理:1)需要通知新的证人到庭,调取新的物证,重新鉴定或者勘验的;(2)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的;(3)由于申请回避而不能进行审判的。

可见,只有在审判过程中,有可能影响审判进行情形之一,才可以延期审理。公诉人只有在发生“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的”情形时,才可以在判断其正当合理性后,作出延期审理。而“需要通知新的证人到庭,调取新的物证”是人民法院决定延期审理的依据,不是公诉机关的权力。

2017629日的第三次开庭时,公诉人只说了一句:“需要申请证人出庭作证,因为比较仓促,今日没有准备,现公诉人申请延期审理,请法庭同意。”审判长不假思索:“经合议庭当庭评议,同意公诉人申请,现在休庭。”为了意图规避超期审判,控审双方“配合”高度默契,只需一句话,不做事前通知,如同儿戏一般地把千里迢迢赶来开庭的辩护律师晾在一边,这就是所谓的法律职业共同体!

根据上述规定,公诉机关无权当庭以申请证人出庭为由要求延期审理,只能由法院根据审理案件的需要或依辩护律师申请决定是否通知证人出庭。合议庭决定延期审理违法错误,公诉机关申请延期于法无据。

在庭审已经结束,只等判决罪与非罪,且早已严重审判超期的情况下,不明就里,又发生第二次延期审理,这更是一本“糊涂账”。无所顾忌、肆无忌惮地程序违法,如何让被告人孙成杰体会到习主席所言“让每一个当事人在司法审判中感受到公平正义”!

2.公诉机关庭审结束后通知公安机关补充侦查违法。

公诉机关在审查起诉环节,有两次退回公安机关补充侦查的权力,但案件庭审结束之后,则无权继续要求公安机关补充侦查,调取证据。

本辩护注意到,公诉机关于2017116日依《刑事诉讼法》第一百七十一条第一款的规定,向公安机关发出了《提供法庭审判所需证据材料的通知》。而《刑事诉讼法》第一百七十一条第一款规定:“人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料;认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”

从字面上理解,都只能在审查起诉环节进行,第一款规定的是不需要补充侦查,但可以要求提供法庭审理所需要的证据,第二款规定的是可以退回补充侦查,第三款规定的是补充侦查以两次为限,第三款规定的是如两次补充侦查,仍证据不足,应当不起诉。

本案早已庭审结束,公诉机关和公安机关已经穷尽侦查和补充侦查权力。现在要求公安机关就44个证据不足的地方补充侦查,提供证据,充分证明公诉机关自认本案在公诉时证据不足。根据《刑事诉讼法》第一百七十一条第三款“对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定”之规定,当初就应当作出不起诉决定。既然已经错误公诉,就应当撤回对被告人孙成杰的起诉,让危害后果减少,不能一错再错,更不能为难法院。

3.补充侦查的所谓证据没有任何实质性意义。

本辩护人从法院复制到的公诉机关所谓补充的证据材料,卷内文书目录载明为27份,许多是前几次公诉人或辩护律师已经提供过的证据,公诉人也当庭承认。对另外的一些所谓证据,公诉人当庭放弃。其中,刘大全和谭国安的陈述再次基本雷同,刘大全和郑云的询问笔录既不在文书目录中,也不在补充案卷里,令人费解。

虽然这些证据并无实质性意义,但部分证据反而能直接证明被告人孙成杰无罪。出现这种情况,绝不是公诉机关基于善意,而是由于粗心大意,反而帮助了被告人孙成杰。尤其是邹某2017119日的笔录,至少证明三个事实:一是其于201478日担任绿洲公司总经理;二是其担任总经理后,银行支取需他签字同意;三是其担任总经理后,他人没有机会挪用绿洲公司资金。充分证明绿洲公司在邹某担任总经理后所有款项的支出及法律责任均由其承担。

六、公诉机关的许多证据存疑,证据效力不足

1.违法补充侦查的证据不能作为定案依据。

如前所述,公诉机关在庭审结束之后要求公安机关补充侦查的证据严重违反《刑事诉讼法》第一百七十一条之规定,属于严重违反法定程序,不但缺乏真实性、关联性,更缺乏合法性,不能作为定案依据。这种情况下,应当视为公诉机关对被告人孙成杰挪用资金和职务侵占罪的指控没有证据和事实依据。

2.在书证能证明无罪的情况下不能采信言辞证据。

本案中,能直接证明无罪的《说明》《借款合同》《收款收据》《民事判决书》《银行账单批注》《合作合同》等都是客观真实的书证。公诉机关提供的多是言辞证据,根据证据采信基本原则,书证的证明效力高于言辞证据,在发生冲突时,应当优先采用书证。言辞证据掺杂了利益诉求,案件的处理结果对证人影响等因素考虑过多,不具有稳定性和真实性。

3.谭国安、刘大全、陈瑞平等与案件具有利害关系。

谭国安、刘大全同为报案人,陈瑞平是谭国安的妹夫,邹某是一直想收拾被告人孙成杰的人。他们基于各自非法目的,其证言或陈述,尤其是在对被告人孙成杰的有罪指控上,注定不具客观性和公正性。而且陈瑞平的笔录多是可能、大致、应该等猜测性语言,虽然当庭也予以了纠正。

依据《刑事诉讼法》第七十五条“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用”之规定和《刑事诉讼法》第七十四条“对证人证言应当着重审查以下内容……(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”之规定,谭国安、刘大全、陈瑞平、邹某作出对被告人孙成杰不利的部分,不能作为定案依据。

4.江淮小汽车的价格鉴定违反法定规定。

公诉机关作为指控职务侵占的证据之一是江淮小汽车的价格鉴定报告,但该鉴定是在鉴定人没有实地查看车辆和无法判断是否能正常使用的情况下,仅凭想象作出的结论。也没有依据《刑事诉讼法》第一百四十六条“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人。如果犯罪嫌疑人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定”之规定告知被告人孙成杰。

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定:“对鉴定意见应当着重审查以下内容……(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定……(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。可见,价格鉴定结论不但没有依据,而且违反法定程序,剥夺了被告人孙成杰申请重新鉴定的权利。

5.对出示的证据没有说明证明目的或证明对象。

公诉机关向法庭提供的所有证据,只是对公安机关移交证据作简单转交,没有提交证据目录。对每一证据需要证明的对象也不作出任何阐述和说明,只是无重点地照本宣科。提交证据材料、说明证据来源、阐述证明对象是公诉人在法庭最起码的工作和职责,其必须就证据的合法性、关联性、客观性作出合理释明。

即便审判人员刻意偏袒引导,也收效甚微。本辩护人实在不明白,既然不能说明每一份证据的证明对象,那出庭支持公诉有何意义!何以认为证据确实充分!何以认定被告人孙成杰有罪!本辩护人有合理理由怀疑,公诉机关并非不知举证基本常识,而是其根本就没有关于被告人孙成杰犯职务侵占和挪用资金的有力证据。

6.没有司法会计技术鉴定的银行明细如同废纸。

公诉人在前几次开庭中,提供了许多连审判人员都看不清楚的银行流水明细,而且是选择性截图,前后不连贯。今日开庭,又提供了厚厚一叠银行流水明细,对这些浩如云烟又看不清楚的数字,恐怕连专业的注册会计师也难分辨每一笔款项的性质和用途。刚才审判人员也当庭问公诉人:“你们能说明厚厚的银行流水明细中每一笔用途吗?哪些账目是你们指控需要的?”对此,公诉人不置可否,无法回答。

厚厚的银行流水明细,要想弄清每一笔款项的性质和用途,必须进行司法会计技术鉴定,而这本是公诉机关在审查起诉时就应当完成的工作。当然这也正好说明指控职务侵占和挪用资金的基本事实不清,本辩护人建议:唯有撤回起诉,才是聪明之举。

七、本案审限超期,应当对被告人孙成杰释放或取保

被告人孙成杰患有严重疾病,在看守所内部医院治疗,年老体衰,其在呼和浩特市已实际投资5500万,不同于普通案件的被告人,指控的罪名也不属暴力犯罪,无继续羁押的必要性,取保候审无社会危害性。《刑事诉讼法》第六十五条规定:人民法院对有下列情形之一的被告人,可以取保候审……(三)患有严重疾病、生活不能自理……采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

《刑事诉讼法》第二百零二条规定:人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。”本案20174月中旬公诉,至今八个月有余,远远超过上述审限规定,属于典型的羁押期限届满,案件尚未办结,需要取保候审的案件。

被告人孙成杰现羁押期限早已届满,取保候审完全符合《刑事诉讼法》第九十六条被告人被羁押的案件,不能在本法规定的一审期限内办结的,对被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对被告人可以取保候审或者监视居住之规定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知》,该通知第三条规定:对已被羁押的被告人,在其法定羁押期限已满时必须立即释放,如审判活动尚未完成,需要继续查证、审理的,要依法变更强制措施为取保候审或者监视居住。可见,最高两院及公安部明确要求,法定羁押期限届满的,必须释放;未审结需要继续查证的,要依法变更强制措施,改为取保候审或监视居住。

该通知在第五条进一步强调:超期羁押侵犯了被告人的合法权益,损害司法公正,对此必须严肃查处,绝不姑息。本通知发布以后,凡违反刑事诉讼法和本通知规定,造成超期羁押的,对直接责任人员,依规定予以行政或者纪律处分;造成超期羁押,情节严重的,对于直接责任人员,以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究刑事责任。”

同时,最高人民检察院刚刚也下发《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》,明确要求为企业家健康成长和事业发展营造宽松法治环境,切实强化企业家人身财富安全感,增强和激励企业家创新创业信心。”

《通知》指出,要强化刑事诉讼监督,促进公正司法,依法保障涉案企业家的合法权益。加强对经济犯罪侦查权等公权力的监督,严防将民事纠纷当作刑事案件来办。严格把握罪与非罪的界限,对企业生产、经营、融资等经济行为,除法律、行政法规明确禁止外,不得以违法犯罪处理。

在采取强制措施、侦查措施时注意维护企业正常经营秩序、合法权益,对于已经进入诉讼程序的案件,要慎用强制性措施,切实防止久押不决、久拖不决。加强对经济犯罪侦查权等公权力的监督,严防将民事纠纷当作刑事案件来办。

被告人孙成杰体弱多病,没有社会危害性,无继续羁押的必要性,且法定审限不能结案,属于超期羁押。符合《刑事诉讼法》六十五条和九十六条及《关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知》规定的取保候审或释放条件,请依法给予取保或释放。被告人孙成杰在某省城中级人民法院执行局工作的儿子(18062153118)和在北京市某著名医院工作的女儿(18612596084)可都可以作为担保人,也可以提供担保金。

综上,现有证据根本不能证实被告人孙成杰犯挪用资金和职务侵占。本案是一起借刑事侦查之名、行干预股东之间经济纠纷之实的恶性案件,来源缺乏正当性。在从中央到地方倡导保护企业家合法权益,支持经济发展的大背景下,公诉机关如此无视新政,依然故我,在缺乏最基本证据的情况下,错误公诉。

审判人员对关系到罪与非罪的证据拒不依法鉴定;庭审中引导公诉人回避举证中薄弱环节和无法自圆其说的观点;暗示公诉人否定至关重要的借款合同的真实性。这一切的一切,极不正常,令人匪夷所思。没有公正的法庭,就不可能有真正的法治,没有法治,每一个人都不会安全。原中共河北省政法委书记张越、原河南省高级人民法院副院长曹卫平、原湖南省司法厅副厅长万传友等都在被追诉时才认识到法治和律师的重要性。亡羊补牢,为时未晚。

利用司法公权力抢劫、侵吞股东资产的案件,各级纪委监察机关已查办过许多,这样的“勾当”和“游戏”损人害己,最终必将受到法律严惩。在依法治国的当下,在倡导法治的当今,任何人想借用司法公权力抢夺被告人孙成杰资产的行为,注定最终失败,而且必将付出“从天堂到地狱的代价”。每一个司法工作人员都要对自己办理的案件终生负责,只有忠于法律,忠于事实真相,才能经得住历史考验。否则,就会面临刑事法律追究。

近十几年,纠正的一系列冤假错案中,最典型的“佘祥林杀妻冤案”和“张绍友奸杀侄女冤案”是本辩护人有幸参与承办,曾经的办案人员都受到了追究。忠言逆耳利于行,良药苦口利于病,听与不听,自己权衡。

请慎重考虑上述辩护意见,依法宣告被告人孙成杰无罪。                                

                                      辩护人:北京市万博律师事务所  

           律师 褚中喜

           20171229



(注:本案自2017年4月公诉以来,呼和浩特市回民区人民法院至今不能判决,远远超过法定的3个月审限)

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