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王某诉镇政府违法强拆一案的二审代理词
信息来源: 发布时间:2015-12-16 浏览次数:2269

北 京 市 万 博 律 师 事 务 所

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代 理 词                                

 

 2015)京万行代字1210

尊敬的审判长、审判员:

北京市万博律师事务所依法接受上诉人王嘉胜的委托,指派我们担任其诉青阳县太平镇人民政府拆迁行政强制一案的二审委托代理人。结合刚才庭审及现有证据,我们认为原审法院认定案件事实错误,被上诉人所作行政行为存在重大程序违法,留置送达和公告方式不合法。具体代理意见如下:

一、 原审法院认定案件事实错误

1.上诉人房屋于2003年建设,具有特殊历史因素

2003年,因政府修路占用上诉人户大量耕地,前政府领导准予上诉人在公路旁建房开办乡村土菜馆,2014年因该房屋墙壁出现裂缝、房顶漏水而进行危房改建。上诉人向原审法院提供的证据二和证据五,证实了上述情况。根据法不溯及既往的原则,上诉人在2003修建的房屋不能适用200811日实施的《城乡规划法》。

被强拆房屋一直被用作经营使用,曾先后办理了《个人工商户营业执照》、《工商营业执照》、《卫生许可证》等,目前仍在有效期内,证明了工商行政主管部门、卫生主管部门对上诉人的房屋合法性予以认可,因为违建房屋是不会被颁发此类证件。

2.原审法院认定被拆除部分房屋面积不清

原审法院认定201549日被上诉人强制拆除上诉人房屋部门的面积为144.4米。原审法院及被上诉人对面积的认定主要是依据青阳县住建委于200411月所认定的情况,并不是经过法定测量机构得出的测量结果。另外,实施强拆的时间为201549日,时隔五个月之久,由于被上诉人留置送达、公告程序的不合法,房屋翻建的情况已经发生变化。

青阳县住建委在201411月的现场检查笔录中附了十分简易且不规范的《现场勘察示意图》,对测量工具、测量方法、测量精度等均未说明。绘图人“刘平”为太平镇城镇建设服务站工作人员,并不具有测量资质,因此作出的面积认定无效。

3.原审法院错误认为上诉人家庭只能有一个宅基地

上诉人家庭人口4人,包括其妻赵梅及一子一女,子女均已成年,且女儿未婚。上诉人虽有一处住宅,但其成年子女均已达到分户标准,均可享受宅基地。更重要的是,上诉人位于王村86号的房屋也并未超出宅基地面积的标准。

二、 被上诉人强制拆除房屋行为存在严重的程序违法

1. 被上诉人所作行政行为不具有合理性、正当性

前文已述,被强拆房屋具有特定历史因素,在公路旁边存在大量未办理规划许可证的房屋,且上诉人的房屋与公路旁的其他房屋处于同一水平线,并未严重影响到乡镇规划,但唯独上诉人的房屋被“发现违法”。如果上诉人的房屋是违法建筑,那么被上诉人应当做到一视同仁,不能仅选择性执法,否则有失政府公信力。

即便上诉人的房屋没有办理相关规划许可,也不能简单粗暴的一拆了之,此做法有违合理行政原则。《城乡规划法》第六十四条中规定了四种处理方案:一是对于正在施工建设中的,责令停止建设;二是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;三是无法采取措施消除影响的,限期拆除;四是不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款。本案中,在201411月,上诉人还在改建房屋,即处于正在施工建设中,对整体乡镇规划并未造成实质影响,青阳县住建委就与被上诉人就联合要求上诉人限期拆除造价50多万的房屋,明显违背合理行政原则。

2.行政处罚程序有事后造假之嫌,委托青阳县住建委无法律依据

20141112日,被上诉人与青阳县住建委一天之内完成十多项工作,包括公文来往、协调人员、立案、调查取证、核审等,存在事后造假之嫌。在同一天,被上诉人向青阳县住建委发出《请求予以协助的函》,青阳县住建委作出答复;之后,由青阳县住建委提请被上诉人立案,完成立案审批;被上诉人与青阳县住建委工作人员一同进行情况调查,上午11点左右制作《询问笔录》、《现场检查笔录》,绘图、拍照、查阅档案;青阳县住建委制作《王嘉胜户违法建设案件调查报告》,并向被上诉人发出《函复》;被上诉人向上诉人发出《责令限期整改违法(章)建筑物通知书》,并留置送达。

被上诉人与青阳县住建委按照行政处罚的流程进行共同执法,执法人员为青阳县住建委,印章均是被上诉人。然而根据《行政处罚法》第十八条,行政处罚只能委托管理公共事务的组织。被上诉人委托其他行政机关进行行政处罚,毫无法律依据可言。

3.被上诉人以行政处罚作出限期拆除决定,适用法律错误

20141125日,被上诉人作出庙罚字(2014)第7号《建设行政处罚决定书》,称依据《城乡规划法》第六十五条规定,决定责令上诉人户五日内拆除违法建筑的行政处罚。被上诉人以行政处罚的方式作出责令限期拆除的决定,属于适用法律错误。

首先,限期拆除并非《行政处罚法》所规定的处罚种类,《城乡规划法》也未规定拆除是行政处罚的种类。因此,不能将限期拆除认为是《行政处罚法》第八条第(七)项所规定的法律、行政法规规定的其他行政处罚。

其次,《行政处罚法》第二十三条中规定,行政机关实施处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为。此条中将“责令改正或者限期改正”独立于行政处罚行为,作为行政机关在作出行政处罚时应当采取的行政措施来表述。《城乡规划法》、《行政强制法》中,也将责令限期改正行为,作为一项行政强制措施来表述。

最后,《国务院法制办公室对四川省法制办〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》(国法秘函[2000]134)答复如下:根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定,《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为。因此,被上诉人以行政处罚作出限期拆除的决定,适用法律错误。

4.本案行政强制执行的执法主体资格存在问题

原审法院认为,建设部门执法人员具有行政执法资格,并有单位公函协助太平镇政府对王嘉胜所建违章建筑处理的行政行为属合法行为,应予支持。而我们认为,法无授权即禁止,被上诉人委托或请求青阳县住建委协助进行强制执行毫无法律依据。

根据《行政强制法》第十三条的规定,行政强制执行权的来源只能是法律。该法第三十四条也进一步明确,当事人在行政机关规定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本规定强制执行。

本案中具有行政强制执行权的只有镇政府,镇政府人手不够应当提请县政府依照《城乡规划法》第六十八条的规定责成有关部门依法拆除。法律并未赋予青阳县住建委强制执行权,并且也未赋予乡镇政府责成有关部门联合执法的权力。依据《城乡规划法》第六十四条,青阳县住建委无权实施强制拆除,只能“限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

被上诉人提供的201549日的《行政强制措施现场笔录》记载,执法单位和人员由青阳县规划建设监察大队、太平镇规划办、太平镇政府工作人员组成。显然其行政强制执行的主体违反了《行政强制法》等规定。

5.询问笔录中无当事人签字,不能作为定案依据

20141112日对上诉人妻子赵梅的《询问笔录》中,没有赵梅本人签字。在笔录中,出现了这样的对话:以上笔录你看一下是否属实?我不认识字。因而下面注明:以下材料已读给当事人,听说其拒绝签字。

在被上诉人提交原审法律的证据一中有户籍证明4份,上诉人妻子赵梅的户籍证明上清楚写明文化程序:小学。因而,赵梅并非不识字,《询问笔录》中没有其本人签字,不能作为定案依据。   

三、留置送达和公告方式不合法

1.本案留置送达程序不合法,应视为未送达

房屋是人安生立命之根本,强制拆除房屋关系重大,采用留置送达必须规范合法才能充分保障上诉人的合法权益。本案中,《履行行政决定催告书》、《强制拆除决定书》等一系列的文书均采用留置送达方式,所有送达回证上送达人均是刘平、范振兴、施海鹏三人,见证人为孙勇、崔寅冈,所有填表人笔迹、签名顺序、签名位置均一样。既不符合常理,也严重违反《民事诉讼法》第八十六条之规定。被上诉人没有以合法送达方式送达,应视为未送达,对上诉人不能产生拘束力,更没有执行力。

根据上述第八十六条的规定,留置送达可采取以下两种方式之一:一是邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;二是把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程。

其一,被上诉人送达不符合上述第一种留置送达方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条第二款规定,有关基层组织和所在单位的代表,可以是受送达人住所地的居民委员会、村民委员会的工作人员以及受送达人所在单位的工作人员。而本案中,被上诉人以孙勇、崔寅冈作为见证人显然与法律、司法解释之规定不符。

其二,被上诉人提供的照片也不符合第二种留置送达方式。上述第八十六条要求拍照、录像等方式记录送达过程,而被上诉人每次送达都仅提供一张打印图片,并不能反映送达过程。所谓送达过程,应当记录送达时间、送达地点、送达人与受送达人、法律文书等基本要素,即能再现送达的全景。本案被上诉人提供的照片显然无法包含以上要素,因此也不符合第二种留置送达方式。

2.本案中被上诉人的公告方式不合法

《行政强制法》第四十四条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。被上诉人称其在上诉人经营的佛具店门口张贴了公告,并不能证明其存续期间。实践中,行政机关张贴了公告并拍照后,立即撕下的情况比比皆是。

所谓公告,应当是广而告之。从范围上讲,应当让社会不特定的公众知晓;从时间上讲,应当公告发布的期限必须超过给予当事人履行义务的期限;从公告的形式讲,最低要求应当是在即将拆除的房屋所在社区范围内张贴布告,必要时在当地报纸、电视等媒体上同时予以公告。本案中,被上诉人发出公告至少也应当在当地村民委员会宣传栏、公告栏等地方张贴一段时间。

综上所述,原审法院认定案件事实错误,被诉行政行为存在重大程序违法,留置送达和公告方式不合法,严重损害了上诉人的合法权益,应当确认违法并判令赔偿上诉人的经济损失。

请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见。

谢谢!

 委托代理人:北京市万博律师事务所

                                                  褚中喜       

                                                    20151210

 

 

 

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