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关于洪群忠被控贩卖运输毒品罪案辩护词
信息来源: 发布时间:2020/11/24 浏览次数:1092

 

关于洪群忠被控贩卖运输毒品罪一案的二审


(2020)京万刑辩1031号

审判长、审判员:

北京市万博律师事务所依法接受上诉人洪群忠妻子薛冬梅的委托,指派律师褚中喜和实习律师朱科共同担任洪群忠被控贩卖运输毒品一案二审辩护人。辩护人认为,原审认定洪群忠构成贩卖运输毒品罪欠缺最基本的事实和法律依据,应当全案发回重审或依法直接改判无罪。具体辩护意见如下:

一、指控洪群忠贩卖运输毒品存在诸多情理不符

    1.洪群忠无作案动机,直至抓捕并没有逃跑

洪群忠自1999年犯盗窃罪后改造至今,已近20年无犯罪记录,虽其自述从2005年起在赌场有过“放码”,但公安机关对此补充侦查,亦未认定为犯罪。

据洪群忠自述:“当时放码一年多可以赚百把万”,同时结合唐智强和李林森的证词,他们均对洪群忠负有大量债务。由此可见,洪群忠在经济上并没有压力,且从不吸毒,不具有参与高风险贩毒的作案动机。

据市公安局提供的《犯罪嫌疑人到案经过》(刑事侦查卷宗第213页):2018717日,正在进行贩毒交易的唐中华和唐智强被现场抓获。2018724日,市公安局将洪群忠上网追逃。2019817日,洪群忠被市公安局某分局客运站派出所抓获。

据洪群忠的妻子薛冬梅描述:洪群忠并不知晓自己存在所谓的贩毒行为,始终正常生活。2019817日,洪群忠在位于武汉市剑桥花城的家中至小区垃圾点投放垃圾,被市公安局分局客运站派出所抓获。

洪群忠妻子的描述与市公安局某分局客运站派出所提供的《抓获经过》(刑事侦查卷宗第215页)相吻合。《抓获经过》显示,抓获地系剑桥花城61单元门口。这一地址正是洪群忠和薛冬梅的住处(刑事侦查卷宗第2144页,薛冬梅讯问笔录)。

洪群忠对于贩卖运输毒品的指控,自始至终不予认可。在公安机关的讯问(刑事侦查卷宗第228页)中,洪群忠称:“我没有犯罪”;在原审法庭调查阶段(原审卷宗第38页),洪群忠称:“听清楚了(认罪认罚可以从轻处罚)”“对罪名和事实都有意见,这与我没关系”。如果贩毒行为确实就是其指使,在得知唐中华、唐智强被抓获后,洪群忠应当是逃跑,而不是在家里坐以待毙。

2.唐中华每次为了600元酬劳贩毒运毒不合常理

按唐中华的供述,此前,其一直帮忙洪群忠在晃晃室收钱和放码,洪群忠每天给300元(原审卷宗第40页),可见唐中华受指派做事报酬相对丰厚。

而本案中,唐中华从事极高风险的可判死刑的贩毒犯罪,假定按其所述一个月做4次,只2400元好处费(刑事侦查卷宗第253页),只分得微乎其微的小头,甚至在交易过程中唐中华还自称有过贴2000元钱(刑事侦查卷宗第251页),无论从获益分配的心理差异,还是从参与贩毒的实际风险考虑,都与常理不符。

本案中现有的证据显示,无论是约卖家拿货,还是联系买家送货收钱,都是唐中华一手操办,仅凭供述就认定是洪群忠安排的,属主观臆断。对比之下,唐中华拥有一条龙的贩毒链,上下游人脉及关系网络都具备,均由其直接联系,为何唯独贪念600元的好处费而不直接自己贩卖?如此不符合常理,不仅增加一个交易链,还多增了一道风险。

3.洪群忠有稳定的收入来源,无贩毒运毒之必要

根据本案的在案证据,洪群忠平时以晃晃室和放码为业,有着自己的“小事业”,虽然属于名不正言不顺的灰色地带,但和伤天害理、灭绝人性的贩毒运毒相比,对社会危害程度并不特别严重,当然,这也是相对而言。洪群忠通过上述灰色的劳动和经营,一年有一百余万的稳定收入来源。贩毒运输是有死刑的极其严重的刑事犯罪,作为曾经有过服刑经历的洪群忠而言,不可能不知道贩毒运毒的严重法律后果。

根据公安机关抓获洪群忠所作之检测,可以看出,洪群忠并非吸毒的“瘾君子”,和为贩毒养吸毒的嫌疑人有着本质的不同。作为一年有一百多万进账来源的高收入者,洪群忠并没有贩毒运毒的必要和急需。洪群忠的生活、社交、生意等圈子和毒品并没有交集,所住小区也没有吸毒人员,洪群忠无论是空间、环境、时间、人脉等,均不具备贩毒运毒的便利条件和动机。

4.唐中华对农业银行卡的来源等问题供述不实

在本案中,李林森名下的农业银行卡属于重要物证,也是客观证据,对最终定案至关重要,根据现有证据,该银行卡一直由唐中华持有掌握及实际控制。对于该银行卡对怎么到唐中华手中的?唐中华本人的供述自相矛盾、前后不一、破绽百出,一会说是唐智强给的,一会说是洪群忠给的。

但这些供述中,唐中华也有实话实说的,那就是从未否认银行卡及其密码由其实际控制的这一基本事实,毒品交易的资金都是通过该银行卡运行。但作为该银行卡的所有人李林森,则供述说是因为他欠洪群忠的码钱,而唐中华是帮洪群忠放码的,唐中华到市里找其催收,就将自己的该银行卡给了唐中华,用来还码钱。李林森后来也确实将4.5万元码钱转付至该银行卡,但唐中华却说李林森从未还过款,可见唐中华撒谎成性。

如前所述,在所有被控的毒品交易中,无论是卖家拿货,还是给买家送货收钱,都是唐中华自己操作的,用银行卡里的资金进行结算。从201865日唐智强与唐中华电话录音的内容来看,根本看不出唐中华是受洪群忠或其他人的指使贩毒。至于提供毒品货源的建建”,唐中华说是洪群忠安排的,这点也无法证实。唐中华说每次毒资到账后,都取出来交给洪群忠,也无任何证据能佐证。

作为本案核心部分的卖家“建建”至今下落不明,是侦破不利,还是故意不查,让辩护人对此案是不是一个“局”产生无限的想象空间。卖家“建建”的供述对本案的查明,尤其是洪群忠是否参与毒品交易至关重要、举足轻重。

二、原判认定洪群忠“指使贩毒”事实不清,依据不足

1.没有任何客观证据能证明洪群忠实施了贩毒运毒行为

根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法2008324号),最高人民法院的观点:在处理毒品案件时,只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。

结合全案来看,本案没有任何客观证据显示系洪群忠指使唐中华贩卖毒品。原审法院仅凭同案犯唐中华的口供就作出武断认定,明显缺乏事实依据和证据支撑。根据洪群忠的供述(原审卷宗第28页):银行卡是李林森的,但唐中华拿着,用于李林森和唐智强之间的放码还钱,而不是贩毒。

由于唐智强知晓唐中华是为洪群忠收码钱的,故完全可以合理怀疑唐中华冒用洪群忠的名义,开展毒品交易,并要求把毒资打进卡里,从而把洪群忠推至台前,将自己打造成“从犯”。

2.原审认定洪群忠“多次贩毒”欠缺基本事实依据

据公诉人提供的证据二——唐中华的供述(原审卷宗第43页),唐中华称:与“窝窝”(唐智强)交易21次左右。据唐智强的供述(原审卷宗第44页):此前只购买了两次毒品,加上本次被抓是第三次。

但洪群忠在公安机关的讯问(刑事侦查卷宗第228页)中,洪群忠称:“我没有犯罪”;在原审法庭调查阶段(原审卷宗第38页),洪群忠称:“听清楚了(认罪认罚可以从轻处罚)”“对罪名和事实都有意见,这与我没关系”。

由于贩毒数量和次数是定罪量刑的重要因素,而面对原审中唐中华、唐智强、洪群忠三人存在的如此巨大差异和矛盾的供述,原审法院却始终未查明,仅全文引用检察院400字公诉书的内容作为审判结论,认定洪群忠“多次”贩毒,明显属于事实认定不清。

3.原判认定“洪群忠贩毒牟利”纯属主观臆断

本案中,唐中华长期控制并持有的涉案银行卡内资金流动充裕,唐中华随时可自由自主地支取,既无法确认唐中华购买毒品的毒资系来源于洪群忠的支付,也无法确认唐中华的贩毒获益款在取出后,系交给了洪群忠。这两点始终没有客观证据证明,只有唐中华的单方供述,认定洪群忠在本案中贩毒获利,缺乏依据。

《刑事诉讼法》第五十三条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

上述规定强调的就是,对有罪无罪的证据都要收集,仅有口供等主观证据不行,必须要有客观证据相互佐证。由此可见,本案的现有证据存在诸多矛盾,合理怀疑或推理无法排除。原审认定的所谓“洪群忠贩毒牟利”欠缺事实依据,证据不足。同时,对是否有贩毒运毒行为以及有无作案动机等关键事实,原指控和原判明显背离基本逻辑,于情于理于法无据。

4.监听录音并不能证明洪群忠参与了毒品交易行为

不可否认,在本案中,公安机关、公诉机关及原审法院,都把监听录音作为了洪群忠参与了贩毒的“王牌”证据,认为录音足以认定一切,即便洪群忠是零口供,也不影响贩毒事实的认定。事实上,监听录音存在诸多问题,形式的合法性、内容的真实性、鉴定的正当性等均具不确定性。用这样的监听录音作为定案依据,极不负责,十分荒谬。理由如下:

其一,洪群忠明确否认153开头的手机号码是他的,公安机关并没有就这一重要疑点进一步查证;

其二,201852日和201856日的通话录音,并无对应的电话清单;

其三,其他通话记录均没有通话时长,无法确定通话的具体时间,不排除剪辑之可能;

其四,录音内容的真实性无法核实,并不能证明录音内容一定就是毒品交易;

其五,从声纹鉴定来看,通话内容与毒品交易无关;

其六,鉴定只能证明公安机关在看守所收集的声音样本与技侦资料中的声音具有相似度,通话录音中并没有出现诸如毒品、冰毒、麻果等特定词汇;

其七,仅凭监听录音也听不出双方就是在商量毒品交易,更不能排除就是洪群忠在向唐智强催要码钱。

三、涉及定罪量刑的关键性证据存在重大瑕疵和疑点

1.以“监听内容”认定洪群忠从事贩毒证据不足

本案于202034日、417日两次退回补充侦查,但公安机关的补充侦查卷仍缺语音通话声纹鉴定结论,其真实性和准确性存疑。如前所述,即使认定监听的录音为洪群忠和唐智强等人的通话,相关对话亦无法看出洪群忠存在贩卖毒品的意思表示。洪群忠表示相关对话是找唐智强索要码钱,这与洪群忠此前称唐智强欠其码钱的供述相一致。

参考中国人民大学刑事法律科学研究中心程雷教授刊载于《法学研究》(2018年第5期)中《技术侦查证据使用问题研究》一文中的观点和列举的类似案例:

案例一,在王某、赵某走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中,就公诉人指控被告人王某多次贩毒活动中数额较大的第一次贩毒活动,法院认为“只有通话内容为证,没有其他证据相印证,证明此次贩毒行为成立的证据尚不够确实充分”,最终未认定该次贩毒行为。

案例二,在李某印非法持有毒品罪一案中,法院认为“公诉机关仅仅出示了公安机关采取技术侦查措施收集通话录音的工作说明,但由于未提供批准采取技术侦查措施的法律文书,也未提供该工作说明所述通话录音中涉及的人员系本案被告人的证据”,法院未采信该工作说明,最终导致运输毒品的指控不能成立,降格认定为非法持有毒品罪。

案例三,在纳吉日走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中,法院认为:只有具备合法性、关联性、真实性的证明材料,才能作为定案证据。本案中,公安机关按照法定程序收集的与本案指控事实存在客观联系的电话监听录音,因与本案其他证据矛盾,且被告人否认内容的真实性,此时控方应当提供声纹鉴定予以证明……出庭公诉人当庭申请补充声纹鉴定这一证据,但补充侦查期限届满后声纹鉴定并未进行,由此导致本案的电话录音因真实性存疑而不能作为定案根据。

回归到本案,辩护人认为,本案中对洪群忠的通话监听录音,与上述列举案例高度类似:一是缺少完整的声纹鉴定;二是没有其他证据相印证,不具备合法性、关联性、真实性,不能作为定案的依据。

2.涉案毒品来源不明,无证据显示来自洪群忠

本案中,公安机关在唐智强住处现场发现唐中华与唐智强存在毒品交易。唐中华供述,毒品来自洪群忠的上线“建建”。目前,既没有证据证明洪群忠向唐中华和唐智强提供过毒品,也没有证据证明系洪群忠指使唐中华联系“建建”购买毒品。

由于涉案毒品并非从洪群忠身上或住处查获,一方面洪群忠坚持该毒品非其所有,另一方面公安机关对于唐中华所称的上线“建建”的补充侦查至今已近一年,仍未查到此人,洪群忠到底是否真实存在一个上线“建建”,严重存疑。

在此种情况下,鉴于涉案毒品来源不明,不排除系他人所有的合理怀疑。仅凭口供完全无法证明唐中华所述属实,更不能证明是洪群忠指使唐中华向上线“建建”购买毒品。

因此,应参考《刑事诉讼法司法解释》第七十三条:对物证、书证的来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不得作为定案的根据。

3.本案的关键证据银行卡来源与用途认定错误

在公诉人提供的证据二——唐中华供述(原审卷宗第43页)中,唐中华称收毒资的银行卡是唐智强给的。但在201933日公安机关对唐智强的讯问中(刑事侦查卷宗第2107页),唐智强明确否认给过卡,并称不知道李林森的卡为什么在唐中华手中。

实际上,据李林森供述(原审卷宗第46页),李林森欠洪群忠5万元钱,洪群忠安排唐中华收账,是李林森把卡给唐中华,唐中华之后没有还给他。李林森的供述与洪群忠的供述交叉印证,证实了本案银行卡的来源和用途——洪群忠让唐中华收账用,而非让其收毒资。

4.唐智强的供述中涉及洪群忠的部分也前后矛盾

在公安机关2018717日破获的该笔交易中,唐智强供述说2018715日晚上5时许,他打电话给皮哥”(洪群忠),问是否有麻果?皮哥说有,过两天就安排华哥送。而根据警方监听录音及电话清单,2018715日晚上5时许,洪群忠和唐智强根本就没有通话记录。即便是当日11:32分的通话录音显示,唐智强也没有提到过向洪群忠购买麻果。唐智强只承认自己好赌,曾向洪群忠借过钱,承认的就有9万元,这也正好印证了李林森所说“洪群忠是放码的”。

另外,唐智强自称曾在“皮哥”手上买了二到三次麻果,每次都是找的“皮哥”要货,然后“皮哥”安排唐中华给他送货,他收到货后将毒资打入李林森名下的银行卡里。显然,这与唐中华交代的交易有几十次完全不一致。唐智强与洪群忠仅见面两次,其要的毒品全是通过唐中华购买的。需要提请合议庭特别注意的是,洪群忠与唐智强的第二次见面是唐中华带着洪群忠向唐智强收码钱,并非协商贩毒。所谓的洪群忠向唐智强出售毒品,除了唐中华的供述之外,再没有其他证据能够证实,尤其是客观证据。可见,唐中华的供述属于不能定案的孤证。

四、原审法院认定的一些关键事实存疑,无客观证据

1.涉案毒品的计量、鉴定存在错误

即使假定原审法院上述认定情况均无误,其在认定涉案毒品数量上,亦存在严重错误。起诉书(原审卷宗第3页)载明:“(公安机关在唐智强家中发现)以上12000颗疑似甲基苯丙胺片剂共净重1143.53克,经鉴定,该疑似甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺成分,含量为11.3%”。

但到了原审法院,却被认定为“洪群忠贩卖、运输毒品甲基苯丙胺片剂1143.53克”(原审卷宗第85页)。该结论与起诉书中的内容严重不符,原审法院将“含量为11.3%1143.53克疑似甲基苯丙胺片剂”调换概念,直接认定为“贩卖、运输毒品甲基苯丙胺片剂1143.53克”,显然欠缺事实依据。

最高人民法院颁布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“对于查获的毒品有证据证明其中大量掺假,并经鉴定后查明毒品含量极少,则在判刑时应酌情考虑。”也就是说,即便本案洪群忠确有贩卖运输毒品的犯罪行为,原审在毒品计量和鉴定存在认定事实不清。

2.交易次数、银行卡及资金来源存疑

如前所述,在本案中,唐中华在毒品交易次数、银行卡、资金来源以及是否知晓是交易毒品等关键事实的供述中,多次存在前后矛盾,相关供述不应采信。

从唐中华的讯问笔录来看,唐中华知晓贩卖毒品系十五年以上刑期(刑事侦查卷宗第250页,公安机关第三次讯问时)。之后,公安机关对唐中华的第四次讯问(刑事侦查卷宗第259页),公安机关称其态度好、争取立功减刑,唐中华便才开始将责任归至洪群忠。

结合全案,唐中华为脱罪,作出虚假供述,导致原审法院依据其供述,认定洪群忠为主犯,唐中华为从犯,从而实现洪群忠被判无期徒刑,唐中华自己则仅获刑十三年的目的。也就是说,公安机关对唐中华进行了指供、诱供,不正当地进行控辩交易,诱导唐中华作为“污点证人”,指认洪群忠。

3.公安机关对每次毒品交易的来源和去向没有查清

虽然法律并没有规定涉毒的资金来源和去向是贩毒的构成要件之一,但是如果没有购买毒品资金从何而来的合理证据,怎么判断唐中华和唐智强口供的真实性!如果没有出售毒品后的资金去向的基本证据,又如果判断本案口供这一言辞类证据的客观性!由于贩毒是一对一的犯罪案件,缺少现场性和可勘察性,决定了口供等言辞类主观性证据由于受到各种因素的影响,尤其是同案犯之间为“自保”的恶意推卸责任,往往严重不实,极易酿成错案。

唐中华和唐智强之间的毒品交易采用的基本是“先货后款”模式,根据现有证据,维持毒品交易正常运行的是唐中华实际掌控的李林森名下的农业银行卡,且流水有200余万。本案查获的该笔交易金额为22.2,即唐中华有完全的资金能力来拿下该笔交易。至于唐中华所说“每次毒资到账都取出来交给了洪群忠”一说,不排除是其在为逃避刑事责任的主观动机支配下的栽赃陷害,洪群忠并不予认可,又无其他证据来印证,因此认定毒资是洪群忠提供和属于洪群忠,纯属无稽之谈。

4.原审法院认定事实部分对起诉书原文照抄

如前所述,面对复杂的案情、近千页的案卷,原审判决书中“本院审理查明”部分,却只有短短400字,且系原文全文引用起诉书的内容,未有一字改动。这事实上造成了“本院查明”部分不是真正的“本院查明”,而是原公诉机关的“本院查明”。

根据《刑事诉讼法》第五条的规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。本案中,原审法院在判决书认定的事实部分,一字不差地全文照搬原公诉机关的起诉书,与《刑事诉讼法》第五条规定的独立审判要求严重不符。原审法院完全没有做到居中审理,导致众多疑问没有解开,既属于认定事实不清,也属于程序违法。

五、唐中华为了逃避相应刑事责任作虚假供述

唐中华本身是被指控对象,为了逃避相应刑事责任和处罚,他对洪群忠的指认和供述存在虚假和捏造的主观动机,所以不能作为独立的证据,尤其是直接指控洪群忠贩毒的证据。唐中华的指认和供述在证据种类上仍属于“被告人供述”这一证据形态。根据《刑事诉讼法》的规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此,从本质上而言,唐中华的供述和指认属于待补强的孤证,必须与其他证据互相印证,才能作为定案的依据。

对作为本案同案犯的唐中华的供述和指认,必须进行更为严格的认定和甄别,因为唐中华在承担刑事责任上具有独立性。基于同案犯之间“趋利避害”的思想必然会导致唐中华会拼命推卸罪责,通过诬陷洪群忠来减轻自己的罪责或在案件中所起到的实际作用。对于唐中华的供述和指认,本身无法排除其出于逃避、推卸罪责等目的而拉洪群忠下水、栽赃嫁祸、恶意指认的意图存在,因此,唐中华作虚假供述诬陷洪群忠具有主观动机,对其涉及洪群忠部分的不实供述应当作为非法证据予以排除。

就证据原理分析,各“被告人供述”属于同一类型的证据,因此,必须针对唐中华等人的供述进行综合、全面的审查。不能对“被告人供述”进行整体肢解、拆分成单个的供述。共犯之间由于主观故意和客观行为的共同性,决定了其供述的牵连性,而这一牵连部分的内容仍是以被告人的身份出现的,不具有独立的证据价值,因此,唐中华等人的供述不具有独立的相互证明性。况且,由于唐中华、唐智强在承担责任上是独立的,同案犯的指认并不当然为真,反而有极大的推卸、逃避罪责的可能性,请二审法院依法查明唐中华指认的动机和供述的真实性。

依照我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定,被告人在关于自己罪责的供述都无法作为独立的定案证据。在对唐中华供述的采信上,不能简单地用唐中华的供述来审查判断洪群忠无罪辩解的合理性,也不能简单地以唐中华的供述来机械地表明该案的证据已经达到确实充分的程度。只有对唐中华的供述和其他证据进行严格比对、分析、判断,让各证据之间环环相扣,形成完整的证据链,得出唯一结论。只有这样,才是坚持了“重证据不轻信口供”的底线,才能确保洪群忠得到客观公正的审理。

不可否认,洪群忠曾有过两次刑事犯罪记录,但经过教育改造,其早已悔过自新,重新做人,中年结婚生子,妻子小其十余岁,较为贤惠,又是武汉人,一家人过着相对衣食无忧的生活,其乐融融。但作为司法办案人员,在办理本案中,不自觉地戴上了有色眼镜,对洪群忠怎么看,就像一个“贩毒”的坏人。正是由于这种偏见和武断,在自由心证的作用下,粗暴地断定洪群忠实施了贩毒行为,然后围绕着自以为是的可怕“猜测”搞有罪推定,这不是“破”案件,而是“做”案件。

六、人为“拆分审理”导致认定事实错误,判决不公

2019817日,洪群忠被抓获。2019925日,原审法院召开庭前会议。2019927日,原审开庭审理,却将因“零口供”而不认罪的洪群忠排除在外,唯独一人单独审理,不仅不利于查清案件事实,而且不能让洪群忠当庭质疑唐中华供述的客观性和真实性,对洪群忠形成事实上的不公,极有可能造成错案。

原审的这一“神操作”无非是想造成既成事实,用没有洪群忠参加庭审的判决来锁定、固化、坐实所谓的洪群忠有贩毒的行为存在。这种做法和当今扫黑除恶案件中广受质疑的先入为主的“分案审理”属于同一性质。原审人为“拆分案件”的行为,属于足以影响到定案和公正判决的程序严重违法行为。

最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》(高检会20141号)文件第二条规定:“本意见所称‘另案处理’,是指在办理刑事案件过程中,对于涉嫌共同犯罪案件或者与该案件有牵连关系的部分犯罪嫌疑人,由于法律有特殊规定或者案件存在特殊情况等原因,不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理,而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理的情形。
   
该意见第三条规定,涉案的部分犯罪嫌疑人有下列情形之一的,可以适用‘另案处理’:(一)依法需要移送管辖处理的;(二)系未成年人需要分案办理的;(三)在同案犯罪嫌疑人被提请批准逮捕或者移送审查起诉时在逃,无法到案的;(四)涉嫌其他犯罪,需要进一步侦查,不宜与同案犯罪嫌疑人一并提请批准逮捕或者移送审查起诉,或者其他犯罪更为严重,另案处理更为适宜的;(五)涉嫌犯罪的现有证据暂不符合提请批准逮捕或者移送审查起诉标准,需要继续侦查,而同案犯罪嫌疑人符合提请批准逮捕或者移送审查起诉标准的;(六)其他适用“另案处理”更为适宜的情形。

显然,本案并不存在符合上述规定“另案处理”的任何一项法定事由,原审法院审理程序明显违反上述规定。与此同时,原审法院还严重违反《人民法院办理刑事案件普通程序法庭调查规程(试行)》中明确的集中审理、证据裁判、程序公正和诉权保障四大原则,尤其严重违反其中的证据裁判原则(下文详细论述)。

认定案件事实必须以证据为根据,原审法院却强行将本案分开审理,导致洪群忠缺乏与同案被告人的对质,无法参与到分别进行的庭审示证、质证程序,无法全面了解证据情况和庭审情况,这不仅严重侵犯了他的知情权、对质权等诉讼权利,也严重影响本案对事实的认定,影响了证据裁判原则的正确适用,且侵犯了洪群忠的程序选择权。

七、同案认罪和不认罪拆分审理属程序严重违法

2020820日,有中国政法大学终身教授兼中国刑事诉讼法学会顾问樊崇义老师、清华大学法学院教授兼中国刑法学会副会长张明楷老师、中国人民大学法学院教授兼中国刑事诉讼法学研究会常务副会长陈卫东老师等知名专家参加的“共同犯罪案件庭审方式研讨会在北京市大成律师事务所举行就司法实践中出现的将同一案件中认罪认罚被告人和不认罪认罚被告人分开开庭审理的庭审方式之有效性进行了深入、充分的讨论。

参加研讨会的刑事法学理论和实务专家均认为,这种“认罪与不认罪”分开审理的方式违背了法律明确规定、不利于查明案件事实、侵犯被告人合法权益、大幅降低庭审的效率,应属无效审判。专家们的意见集中体现在以下几个方面:

1.突破了《刑事诉讼法》及司法解释

对于刑事案件的审理程序,《刑事诉讼法》及司法解释明确规定了普通程序、简易程序和速裁程序三种,对于有认罪认罚被告人的案件,法律上并没有确立特别的审理程序。而针对认罪认罚的案件,根据不同的情况可以适用速裁程序、简易程序,也可适用普通程序。

但无论适用何种程序,都未允许将同案被告人分开审理;并且,在同案被告人有认罪有不认罪的情况下,法律明确规定只能适用普通程序审理。虽然对认罪的被告人在审判程序上可以适当简化,但是绝不等同于可以将认罪被告人和不认罪被告人分别进行庭审。

2.违背了庭审四大原则

第一,违背了集中审理原则

集中审理原则要求庭审必须集中、持续进行。将认罪被告人和不认罪被告人分开审理,对未开庭审理的被告人而言意味着案件的审理被人为地分割和中断。

第二,违背了证据裁判原则

根据证据裁判原则,认定案件事实必须以证据为根据。分开审理意味着证据调查不全面,特别是缺乏同案被告人的对质,严重影响对事实的认定,影响了证据裁判原则的正确实施。

第三,违背了程序公正原则

法庭审判应当坚持程序公正原则,严格执行法定的审判程序,确保控辩双方在法庭调查环节平等对抗,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。通常来讲,程序分离主要适用于被告人逃亡而下落不明,部分被告人死亡或者因为严重疾病而无法出庭的等客观原因,认罪和不认罪并不是程序分离的标准和原因。

第四,违背了诉权保障原则

将认罪被告人和不认罪被告人分开审理,将导致认罪、不认罪被告人无法互相参与到分别进行的庭审示证、质证程序,无法全面了解证据情况和庭审情况,严重侵犯了被告人的知情权、对质权等诉讼权利。此外,在未经过被告人同意的情况下,将认罪被告人和不认罪被告人分开审理也侵犯了被告人的程序选择权。

3.不利于查明案件事实

根据法律规定,只有查证属实的证据,才能作为定案的根据,而对于证据,只有经过举证、质证才可以查证是否属实。在查证过程中,必须听取同案被告人的意见,当同案被告人认为证据不真实或者损害其合法权益时,是可以提出质证意见的;否则,将直接影响对证据的采信和对事实的认定。

此外,共同犯罪从本质上说是一个有机整体,原则上不应分开审理。共同犯罪人的行为指向同一目标,彼此联系、互相配合,结合成一个有机的犯罪行为整体,如果分开审理则难以查清案件事实。

4.不利于对不认罪被告人的公正审理

将认罪和不认罪作为同案被告人分开审理的标准和根据可能产生不利于不认罪被告人的效果。将认罪和不认罪的被告人分开审理容易导致法庭对两者区别对待,特别是容易导致法庭认为不认罪被告人是态度不好,进而对其从严处理。但实际上,被告人是否有罪,与其认罪态度、是否认罪无关。人为将认罪被告人和不认罪被告人区别对待的做法对不认罪被告人特别是事实上无罪的被告人而言是非常不利的,可能诱使无罪的被告人认罪。

由于被告人是否认罪具有不确定性,需要通过法庭调查才可以查明,因此在未经查实的情况下分开审理也容易导致逻辑上的矛盾,即事实上不认罪的被告人进行了认罪处理,而认罪的被告人则进行了不认罪处理,这也导致对被告人的实质不公。

5.违背了认罪认罚制度的立法本意

认罪认罚从宽制度的立法本意是通过被告人认罪认罚的方式达到提高诉讼效率、从宽处罚的目的。将认罪、不认罪的被告人分开审理的做法将导致在法庭调查环节,控方用以指控犯罪事实的证据,需要分别针对认罪、不认罪的被告人出示两次,必然导致庭审时间和司法资源的浪费,并造成证据认定上产生诸多矛盾。对事实认定产生不同见解,可能促使被告人上诉,在整体上也同样降低了诉讼效率。

审判机关不得以创新之名公然违反法律规定。对于裁判者,唯有严守法律规定、依照法定程序审理案件,才能维护、提高司法公信力,使得每一个公民哪怕是犯罪分子,也能在案件审理过程中感受到公平正义,自愿认罪伏法。

本案中,原审法院强行将认罪和不认罪的案件人为强行分拆,显然于法相悖,也是上述著名刑事诉讼专家学者所质疑、吐槽、否定、批评的严重程序违法的“神操作”。专家学者们的意见虽然是学理解释,但对本案二审具有重要指导意义,希望合议庭充分考虑上述专家学者的意见,在裁判时不枉不纵,切实保障洪群忠的诉讼权利,实现程序公正。

八、本案中影响定罪的一些不能回避的程序性问题

1.贩毒运毒属于应当同步录音录像的重大犯罪案件

《刑事诉讼法》第一百二十三条规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。

公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》,明确了应当进行录音录像的三种案件:重大犯罪案件、在特定场所或用特定方式进行讯问的案件以及具有特定情形的案件。

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条规定,讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时,可以对讯问过程进行录音或者录像。对于重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。

 六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条规定,人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像,有关机关应当及时提供。

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十二条规定,法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问录音录像的审查,重点审查以下内容:(1)讯问录音录像是否依法制作;(2)讯问录音录像是否完整;(3)讯问录音录像是否同步制作;(4)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。

该规程第二十六条规定,经法庭审理,具有下列情形之一的,对有关证据应当予以排除:(1)确认以非法方法收集证据的;(2)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的。

根据上述规定:一旦被定性为“贩毒运毒”案件,就属于可能判处无期或死刑的案件,在讯问时就应当对讯问全过程进行完整的录音录像,不得选择性地录制,不得剪接、删改。辩护人在二审阅卷中,并没有见到各种讯问的同步录音录像,只是一些零星的照片,故本案中的非法取证的嫌疑无法排除,属于重大取证失误,而原审对此没有进一步查证,属于程序严重违法。

2.本案中毒品交易关键事实没有及时调取监控视频

唐中华供述(刑事案卷2): 2018716日下午2时许,“皮哥”(洪群忠)给我打电话说唐智强要点货叫我去他家里一趟……晚上8时许,“皮哥”的上线把21.2万颗麻果送到了我家楼下,我把22.2万元给了他,他把2版麻果给了我,原判也有记载,据此认定洪群忠有罪。

如前所述,首先,仅凭唐中华供述并不能证明已排除合理怀疑,即20187162000分左右唐中华是否与洪群忠的上线碰面并进行毒品交易;其次,并无其他证据佐证唐中华的供述属实,唐中华系嫌疑共犯,不排除为了逃避自身责任而编造事实的可能;最后,洪群忠的所谓上线“建建”并未归案。

总之,所涉监控视频资料将是认定洪群忠是否犯罪的关键证据,关乎本罪是否成立。而原审中却无相关视频证据,因此不能证实唯一性,排除合理怀疑。经现场查证唐中华家楼下设置多处监控,可还原案件事实情况,但公安机关和公诉机关及原审法院并没有调取当天的监控,以核对是否真实发生过上述事实。为此,辩护人已依法向二审法院提出了调取涉案现场的监控视频,请合议庭慎重考虑辩护人的这一申请。

3.是否存在毒品交易应当调取移动轨迹予以证实

主观性证据是指以人为证据内容载体的证据,由于毒品交易是一对一的犯罪案件,缺少现场性和可勘察性,决定了口供、证人证言等言辞类主观性证据由于受到指控、诱供、骗供或各种目的之影响,往往严重不实。如前所述,本案指控的贩毒运毒,缺乏必要的客观证据。为了证实是否存在一对一的毒品交易行为,应当调取交易双方的手机移动轨迹。

一对一的毒品交易,必然会见面,就应调出每次毒品交易时的手机基站登录地点、时间、时段及移动轨迹,以确定双方之间是否在毒品交易时出现在同一地点,经过新冠状病毒防疫,相信这已不是什么难以获取的证据。洪群忠被控贩毒运毒,究竟是公安机关无中生有?还是公诉人捕风捉影?还是唐中华信口雌黄?还是洪群忠侥幸抵赖,还是辩护人强词夺理?还是同案犯栽赃陷害?只要依法调取双方之间的移动轨迹资料这一客观证据,瞬间可以让谎言不攻自破。

鉴于涉及通信秘密和侦查技术问题,作为辩护律师,无法取得上述证据材料。同时,这也是公安机关和公诉机关应当主动收集、提供的客观证据,因为这类证据最为突出的特点就是具有可靠性和稳定性,不易造假。

4.为进一步查明案件事实,建议二审开庭审理

《刑事诉讼法》第二百三十四条的规定,第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;()被告人被判处死刑的上诉案件;()人民检察院抗诉的案件;()其他应当开庭审理的案件。

洪群忠不服一审判决,提起上诉,主要是针对原审事实认定,并对主要证据有异议,极有可能影响定罪量刑,还有其他事实需要进一步查证,属于二审应当开庭审理的情形。最高人民检察院发布的《关于明确疫情防控期间刑事案件办理指导意见》规定,疫情防控期间案件以书面审查为主,但不等同于书面审查是唯一审理方式,意见指导精神依然是执行疫情防控措施和依法办理案件两不误。目前湖北疫情已经得到有效控制,具备开庭的外部条件。

虽然,就本案的定性和适用法律,辩护人和法官保持着联系,法官也能耐心听取律师的意见,但与面对面开庭相比,毕竟仍有欠缺。为了给洪群忠当庭辩解和律师当庭辩护的机会,建议二审采用现场开庭的模式,毕竟,本案是原审判处无期徒刑的案件,属于重罪案件。

综上,本案在审理过程中,不仅程序违法,且重同案犯的口供,却严重缺实体证据,现有证据又无法达到交叉印证、形成证据链、排除合理怀疑,留下了诸多疑问。故请二审法院遵循“疑罪从无”的原则,改判洪群忠无罪或发回重审。

司法审判是社会正义的最后一道防线,只有对那些事实清楚,证据确凿充分的犯罪事实才能追究刑事责任。对事实不清、证据不足的部分,应当本着“疑罪从无”的原则公正判决。本案的许多涉案重要事实存疑,明显不合逻辑,原审程序严重违法,轻视客观证据,仅凭主观证据定罪量刑。

让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义,是习近平总书记对依法治国的要求,也是司法改革的中心任务和目标。只有司法公正,才能消除案件当事人对司法的畏惧、质疑甚至厌恶心理,从而树立法治信仰。

上述辩护意见,请合议庭充分考虑,并依据辩护人的申请,调取核实相关证据,对此案公开开庭,并传唤唐中华、唐智强、李林森等出庭作证、对质。

 

辩护人:北京市万博律师事务所

褚中喜  朱科       

20201031日      


另:本文所涉人地名均已做技术处理 

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