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某刑警大队原大队长被控受贿罪案代理词
信息来源: 发布时间:2020/11/24 浏览次数:1959

 


关于某市公安局第一分局刑警大队原大队长张卫东被控受贿罪案

辩护词  

2020)京万辩字0904

合议庭:

北京市万博律师事务所依法接受张卫东家属的委托,指派褚中喜律师担任其被控受贿一案的一审辩护人。结合庭前会议、证据排非、正式开庭等程序查明的事实及现有证据,辩护人认为,公诉机关指控的部分受贿事实成立,但指控的第一、二、三、六、八、九、十、十二笔受贿不能成立,建议根据案情依法对张卫东从轻或减轻处罚。具体辩护意见如下:

    一、张卫东的部分口供是惨无人道刑讯逼供的结果

1.张卫东惨遭令人发指的酷刑折磨和指供诱供及欺骗

在辩护人会见张卫东时,其称在被监察委留置期间,受到办案人员几天几夜的长时间“熬鹰”式疲劳审讯,殴打辱骂,近一个月仅给相对于正常人30%的食物,另70%的食物被调查人员强行倒入垃圾桶,使其因营养不良而全身浮肿,头晕目眩,血压降低,曾需要靠扶墙走路。

调查人员除丧心病狂、惨绝人寰、毫无人性地对实施肉体折磨之外,还穷凶极恶、令人发指、惨无人道地对张卫东进行恐吓、要挟、胁迫、威逼:(1)将其爱人和儿子留置,让其家破人亡;(2)将其政法系统工作的亲戚留置,让其众叛亲离;(3)把案情通过媒体或网络传播,让其臭名远扬。同时,拿出所谓行贿人的笔录对其指供诱供逼供。具体如下:

201954日以后,办案人除前述刑讯逼供和变相刑讯逼供的行为之外,还使用控制喝水、小便、站就站一天、坐就坐一天等残酷方式对张卫东进行肉体折磨,陪护日志记载的血压降至 6090,同时采取向其脸上吐口水、辱骂其母亲等侮辱人格的方式进行逼供,尤以201971日下午14时至16时最为典型。

2019521日,办案人员威胁张卫东,称将对其妻子林丽娟使用留置措施;

2019524日开始欺骗张卫东,称已将其妻子留置,并称其妻子态度很好;

20196月中上旬,办案人员欺骗张卫东,称其儿子要求见父母亲,并威胁,如不交代问题将留置其儿子;

201971日前后,办案人员欺骗张卫东,称其父亲病危,想与其见面,如果有态度可申请回家;

20197月份,办案人员威胁张卫东,称将对其哥哥张建东、妹夫成霖、鲁闻明等进行立案查处;

上述行为的地点均在某市党风廉政教育基地七号谈话室。

2.对张卫东非法取证的人员、时间、线索等信息

1)张卫东2019714日的自书材料

据张卫东称,2019714日下午,市纪委监委一位自称是常委的领导找其谈话,当晚20时至24时办案人员(胖子领导、戴眼镜的支部书记等人)开始威胁、诱供、指供,让其承认收受赵为芹30万元。

上述自书材料的实际完成时间是201971923时许,此份材料并非一次性书写完成,而是中途在办案人员的提示下不断修改或重写后完成。

2820日的自书材料和24日、27日两份讯问笔录

据张卫东称,2019820日前几天开始,办案人威胁说其老婆留置期限快到三个月,儿子也快要开学,如果不系统性交代赵为芹“行贿”问题,将对其老婆升级措施,对其儿子留置。在此情形下其被迫按照2019714日的自书材料再次违心供述,即自书了2019 820日的材料以及胡编了2019 824日和827日两次讯问笔录。

3.2019年8月24日和27日笔录是提前自导自演

根据辩护人的申请,监察委虽然没有提供张卫东在留置期间完整的监控视频和录音录像,但移交了2019年8月24日和27日的对张卫东讯问的同步录音录像。两次笔录都是监察委调查人员事先拟定好的,记录人只是局部修改,绝大多数时间记录人的手在笔记本电脑键盘上根本就没有动,而张卫东的所谓交代跃然纸上。在录音录像开始前,张卫东问调查人员:“是按哪一次的说?”调查回答:“按你的自书材料说!”录音录像清楚地记录了下来。一目了然,两份笔录是监察委调查人员提前自导自演的,录音录像只是移花接木、瞒天过海、遮人耳目而已,意图对自导自演闹剧进行非法掩盖。

另外,在2019824日的录音录像的10:30左右,张卫东对调查人员说:“你们要把我老婆的留置措施变更!”调查人员支支吾吾。事实上,张卫东的爱人根本就没有被留置,由此推断,调查人员虚构了其爱人被留置,并利用张卫东救家人心切的软肋,骗取口供。这和张卫东此前所称的“指供诱供骗供逼供”完全吻合。在录音录像的17:44:48时间段,张卫东说:“你们对我进行体罚!”17:46:48时间段,调查人员用粗暴的语言进行威胁,连说三个“他妈的”,并称“我们接着搞你!”张卫东想申辩,被制止。本应在讯问前签署的《被调查人员权利义务告知书》也是在讯问结束的11:02:18时签署,严重违反法定程序。

4.监察委关于“无非法取证行为”的答复违法无据

在公诉机关审查起诉阶段,辩护人就张卫东自称受到监察委灭绝人性的暴力取证行为提出异议,强烈要求公诉机关向监察委调取张卫东在留置期间的全程监控视频,以查证张卫东所言是否属实。这也是监察委自证清白的最好方式,如果张卫东说的是假话或夸大事实,监控视频不会造假,能瞬间还原事实真相,除非人为损害或篡改,辩护人也可以闭嘴,不再和检察及监察机关纠结张卫东是否受到酷刑或暴力取证。

直到案件提起公诉,辩护人再次强烈申请法院调取张卫东留置期间的全程监控视频,法院才向监察委去函,转达辩护人的质疑和要求。2020年4月24日,监察委向法院提交一份《关于对张卫东辩护人提出的调取相关材料申请的回复》,监察委称“在留置期间,专案组对张卫东的审查调查严格遵守了《监察法》的有关规定,无非法取证行为”。在刚才的辩论中,公诉人也是以这份所谓的《回复》忽悠、欺骗法庭。

为了实现公平正义,监察机关应保持不偏不倚的中立态度,不受其他因素的干涉和影响,不能与案件、案件的当事人有任何利益牵连。西方有条著名的法谚“任何人不能做自己的法官”,指的是任何人作为争议案件的当事人不可以自己评判自己的是非对错,如果一个人或机关直接或曾经牵涉被质疑的案件,难免甚至必然会利用自己掌握的权力作出有利于自己的辩解,必定会致他人不公境地,掩盖事实真相,导致其他人正当权益受损,公平与正义受到戕害。

本案中,作为涉嫌刑讯逼供的监察委,其本身是被质疑对象,让其自己作出《回复》,三言两语证明自己“无非法取证行为”,属无稽之谈,令人啼笑皆非。而且这份所谓的“无非法取证行为”的《回复》和2019824日和27日的讯问录音录像所呈现出威胁、指控、诱供、逼供、辱骂等情节严重相悖。

因此,就监察委是否存在张卫东所称的刑讯逼供,应当由第三方认定,只言片语、片纸只字的所谓《回复》只是瞒神弄鬼、自欺欺人,没有说服力。关于监察委是否存在刑讯逼供行为,作为被质疑的监察委应当回避,由第三方用证据还原事实真相。人性本身就存在很多难以根除的弱点,监察委调查人员与普通人一样生活在充满可变的复杂空间,回避是以对人性的不信任为前提,是为了防范人性的弱点。

对监察委调查人员的个人品德盲目抱有一厢情愿的美好想法不切实际,也是过高要求。为了能客观地查明监察委是否存在刑讯逼供行为,必须由监察委的上级机关或其他法定监管机关进行调查核实。就此问题,辩护人也曾向中纪委、国家监察委、最高人民检察院、安徽省纪委监察委等机关反映。

5.公诉人关于刑警大队长不会受刑讯逼供的论断荒谬

公诉人所称的“张卫东曾是刑警大队大队长,不可能受到刑讯逼供,其应当知道在笔录上签名按手印的后果”。言下之意就是监察委不可能对刑警大队长刑讯逼供,签名按手印就要认账,不能事后反悔。是否真如公诉人所言,熟悉法律的公职人员就不会受到刑讯逼供呢?答案当然是否定的。刑讯逼供是法治社会的“毒瘤”,国家早已明文禁止,也不断出台相应的改革措施和修改法律,对该行为加以遏制,但纪检监察及司法工作人员被刑讯逼供的新闻不时见诸报端和网络。

如:原河南省平舆县法院院长刘德山、原中科院金属所纪委书记王忠明、原北京市公安局大兴区分局局长陈德宝、原利川市检察院反贪局长冉建新、原海南省洋浦经济开发区公安局新英湾派出所所长陈焕鹏、原青岛市公安局局长王永利、原河南省高级法院副院长曹卫平、原昆明市公安局戒毒所民警杜培武、原抚顺市新宾满族自治县公安局刑警大队大队长郭华伟等均称受到惨无人道、丧心病狂、令人发指的刑讯逼供。由此可见,通晓法律并不是免遭刑讯逼供的“尚方宝剑”。

刑讯逼供顽疾似乎在不断强调依法治国的当下焕发出极强的“生命力”,爆出遭到刑讯逼供不再是发生在一些暴力型和普通型犯罪嫌疑人群体,逐渐向职务犯罪嫌疑人转移。从早期的警察杜培武“杀妻案”、副市长于英生“杀妻案”、青岛公安局长王永利狱中绝食案、南昌大学原校长周文斌案、江苏女法官为副市长丈夫喊冤案、贵州省公安厅交警总队车管处副处长蒋永容喊冤案,再到辩护人曾参与办理的佘祥林杀妻冤案、张绍友奸杀亲侄女冤案,最后到如今炙手可热的张玉环冤案、与本案有一定牵连关系的吕先三律师案,都声称遭到刑讯逼供。看了上述发生的真实案例,公诉人还会说张卫东不可能受到刑讯逼供吗!如果没有法治思维,不知道枪口抬高一毫米,哪一天自己也可能会遭遇不公,俗话说“雪崩之时每一片雪花都不是无辜的”。

综上,监察机关办案人对张卫东采取威胁、欺骗、侮辱、虐待、指供、诱供、恐吓、逼迫等非法手段,采用“熬鹰”等惨无人道的方法,使其遭受难以忍受的肉体和精神痛苦,在信息不对称的情况下,被迫作出违背本人真实意愿及客观实际的所谓曾接受赵为芹30万贿赂的虚假供述。

监察委获得的上述证据,明显违反《监察法》第四十条“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”之规定和《刑事诉讼法》第五十二条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”之规定《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条“以非法方法取得的供述等言词证据,不能作为指控犯罪的根据”之规定及《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条“凡经查证确实属于采用非法方法取得的供述等言词证据,不能作为定案的根据”之规定,应当作为非法证据排除。关于排除非法证据的具体理由,辩护人已经在2020724的庭前会议和今天的证据质证中已经充分论证,不再赘述。

二、指控张卫东收受赵为芹30万贿赂与客观事实不符

1.只有易造假的主观证据,欠缺难作弊的客观证据

《监察法》第四十条规定:“监察机关对职务违法和职务犯罪案件,应当进行调查,收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据,查明违法犯罪事实,形成相互印证、完整、稳定的证据链。”《刑事诉讼法》第五十二条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第五十五条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”上述规定强调的就是,对有罪无罪及罪轻罪重的证据都要收集,仅有口供等主观证据不行,必须要有客观证据相互佐证。

《纪律检查机关监督执纪工作规则》规定“纪检监察机关应当严格依规依纪依法收集、鉴别证据,做到全面、客观,形成相互印证、完整稳定的证据链”。由此可见,审核调查过程本身就是收集、固定、运用证据重建案件事实的过程。审查调查是手段,证明是目的,一切审查调查措施、方法都是围绕证明这一目的进行,审查调查的核心工作就是构建全案的证据体系,完成证明任务。这一要求,其实就是主观证据和客观证据的合法化问题。

主观性证据是指以人为证据内容载体的证据,由于受贿是一对一的犯罪案件,缺少现场性和可勘察性,决定了口供、证人证言等言辞类主观性证据由于受到指控、诱供、骗供或各种目的之影响,往往严重不实,极易酿成冤假错案。本案中,监察委就是仅凭主观臆断,人为对口供和证人证言产生依赖性,不是依法依规办理案件,而根据想象力移花接木拼凑根本不存在的30万的行贿受贿事实。

就张卫东所谓收受赵为芹的30万贿赂的事实,监察委向公诉机关移送审查起诉,公诉机关向法院提起公诉,基本上依据是赵为芹和张卫东的口供,缺乏必要的客观证据。为否定该项指控,辩护人提出了调取张卫东与赵为芹之间的通话记录、短信聊天记录、手机移动轨迹等申请,张卫东及赵为芹所述受贿行贿30万是否属实,必须要有这些客观证据印证。既然双方是电话、短信联系,就应当调出电话清单、聊天记录,佐证双方之间曾经联络的事实。

一对一的行贿受贿,必然会见面,就应调出双方之间的五次行贿受贿时的手机基站登录地点、时间、时段及移动轨迹,以确定双方之间是否在行贿受贿时出现在同一地点,经过新冠状病毒防疫,相信这已不是什么难以获取的证据。究竟是监察委无中生有?还是公诉人捕风捉影?还是张卫东信口雌黄?还是辩护人强词夺理?还是赵为芹栽赃陷害?只要依法调取双方之间的移动轨迹资料、通话清单、聊天记录等客观证据,瞬间可以让谎言不攻自破。

20191224日,辩护人依法向法院提出了调取证据申请,提出了6项申请,其中第23项就是调取张卫东和赵为芹之间的通话、短信及移动轨迹。鉴于涉及通信秘密和侦查技术问题,作为律师,无法取得上述证据材料。同时,这也是监察委和公诉机关应当主动收集、提供的客观证据,因为这类证据最为突出的特点就是具有可靠性和稳定性,不易造假。

2.指控收受赵为芹30万贿赂的资金来源和去向不明

公诉机关指控张卫东分五次收受徐伟琴贿赂人民币30万,其中四次5万,一次10万,这不是一笔小金额,公诉机关的指控依据就是张卫东的二次供述和赵为芹的四次笔录。如前所述,这是典型的仅凭主观证据定案,没有“行贿”资金来源和“受贿”所得去向的客观证据。虽然,法律并没有规定行贿资金来源和去向是受贿罪的构成要件,但是如果没有行贿资金从何而来的合理证据,怎么判断行贿人口供的真实性!如果没有受贿款项的去向的基本证据,又如果判断受贿人的供述和辩解的客观性!

前两年被宣判无罪的中科院金属研究所党委书记王忠明受贿一案,法院无罪的裁判理由为:被告人王忠明庭前供述存在反复、庭审中否认受贿事实,在案的部分证据存在疑点或瑕疵,受贿款来源去向不清又无其他证据佐证,公诉机关对被告人王忠明犯受贿罪的指控事实不清、证据不足,不能成立。而该案和本案中的资金来源及去向无法查明几近相同,应当根据疑案从无,否定张卫东收受赵为芹30万贿赂的指控。

辩护人也注意到,赵为芹称行贿的30万是宾馆、网吧及卖酒的营业收入。公诉机关并没有提供宾馆、网吧、酒品经营部的营业执照以及与赵为芹是否具有关联性?老板究竟是谁?第二个需要证明事项就是用于行贿的所谓营业款是哪个收银员或出纳通过哪种方式交给赵为芹的?款项的移交凭证在哪?为何营业款都是1万一沓还用银行的专用纸条捆扎?如果这些客观证据没有查清,仅凭赵为芹的一面之词,如何达到证据确实充分的标准!

辩护人有理由推断,赵为芹和张卫东的口供是没有资金来源和去向等客观证据支撑、在欺骗诱导之下作出的与基本事实不符的违心虚假供述、是在虚假口供和证言的基础上形成的冤假错案。也不排除是赵为芹在自身案件中为了获得相关方面允诺取保候审或从轻处罚等特定情况下的胡编乱造,更无法排除是赵为芹在受到威逼利诱情形下的瞒天大谎。

刑事处罚涉及人身自由,是最严厉的处罚方式,应当遵循严格的证明标准,证据必须确实充分。即据以定案的证据具有关联性和可采纳性,属于犯罪各构成要件的事实已经查实,现有证据总体上已足以对需要证明的案件事实得出确定无疑的结论,排除第二种解释或可能性。本案中,赵为芹和张卫东的供述前后矛盾,对资金来源和去向,可以有许多的假设、解释,不能排除证据的唯一性。

3.张卫东一直反对撤销赵为芹爱人涉嫌的诈骗案

总所周知,任何行贿都具有一定的目的性。按照公诉人的说法,赵为芹之所以行贿张卫东,是希望通过张卫东打听案件进展,在张卫东的帮助下能够撤销案件。是否真实这样呢?答案当然是否定的。本案中,张卫东不但没有帮助赵为芹传递案情信息,更没有对其爱人涉嫌案件的撤销提供帮助,相反一直对撤销案件持坚决反对意见。因为第一分局的领导在赵为芹的要求下,已经回避了案件的侦办工作,没有机会获得案件信息。

在发问环节,辩护人问张卫东:“对第一分局准备撤销沈明玉案件,你当初持什么态度?”张卫东说道:“我一直反对撤销案件,在第一分局组织的专家论证会上,我仍然反对撤销案件,并拒绝在撤销案件审批意见上签字。”

辩护人再问张卫东:“在案件办理期间,赵为芹对你是什么态度?”张卫东答道:“赵为芹对我非常不满意,向局领导投诉我,局领导要我回避此案。随后,赵为芹又向某市公安局写信投诉我。”

辩护人继续问道:“在民事执行案件的即将拍卖环节,你是否向临海区法院发出暂停执行通知书?”张卫东回答:“是的,我担心拍卖后给报案人造成难以挽回的损失。”

辩护人最后问张卫东:“第一分局撤销案件后,报案人是否找过你,你是怎么处理的?”张卫东答道:“报案人找过我,我认为这个撤销这个案件有问题,建议受害人去安徽省公安厅投诉、举报、控告。”

除此之外,第一分局的前同事在接受监察委调查时,也证实张卫东前期对案件的调查取证工作进行安排和协调,当分局准备撤销案件时,张卫东扔持反对意见。在报案人的资产即将面临拍卖时,张卫东紧急向临海区法院送去暂停执行通知。客观事实推断主观故意,上述事实足以证明张卫东没有收受赵为芹贿赂的动机。正所谓“吃人口软拿人手软”,如果张卫东收受了赵为芹的30万贿赂,绝对不会对撤销案件从中作梗,更不会在关键节点向执行法院送去暂停执行通知。否则,就是给自己增添风险。

如前所述,赵为芹之所以向监察委作出虚假供述,对张卫东栽赃嫁祸,既有配合监察委办案的味道,想在自身的诈骗案中获得从轻处理,也有发泄张卫东依法办案的不满,希望“同归于尽”。如果赵为芹希望张卫东帮助她,她会向第一分局和某市公安局投诉张卫东吗!显然不可能。另外,张卫东回避案件后又怎么帮助她!他自己都不知道案情进展。

4.赵为芹对张卫东依法办案有诬告陷害的动机

如前所述,张卫东和赵为芹的利益的出发点完全相反,赵为芹爱人沈明玉案件,从案前调查,到正式立案,再到案件讨论,直至最终撤销案件,只要张卫东能够参与的环节,其一直坚持认为该案件能够成立,应当追究刑事,不能按民事处理,也不能撤销案件。张卫东根据警察职责坚决认为构成犯罪和赵为芹根据自保本能辩解认为不构成犯罪的出发点是截然对立的。张卫东和赵为芹的利益诉求和出发点完全不同,主观想法和客观行为完全相反,张卫东在办沈明玉案中的严格执法和赵为芹的所谓行贿30万从逻辑上说不通。没有任何证据能证明张卫东具有为赵为芹谋取撤销沈明玉案件的主观动机和故意,也没有任何证据能证明张卫东实施了谋求赵为芹、沈明玉不受刑事追究的滥用职权行为。

不服第一分局的立案,赵为芹的爱人沈明玉到检察院申请立案监督,同时对张卫东进行投诉,在第一分局领导的干预下,20178月份张卫东就被回避了此案的办理。可以看出,赵为芹对第一分局恨之入骨,尤其是张卫东。任何一个正常的人都不会向自己深恶痛绝、切齿痛恨的人三番五次送钱送物,而且是在长达四个月的跨度里分五次送了30万。

赵为芹对办案人员的诬告陷害并非张卫东这一次,其也曾对出庭公诉自己案的某市检察院的汪玉珲检察官进行质疑,称汪玉珲和其岳母向其借巨款未还。但在安徽高院的二审中,出庭的安徽省检察院检察员对赵为芹进行了发问,并出示证据驳斥赵为芹的上诉说法。上述事实从侧面证明,赵为芹面对法律追究时,擅长于以弱者和无辜自居,并我行我素、固执任性、不可理喻地进行无中生有、捕风捉影的投诉和举报。所以,赵为芹的所谓向张卫东行贿30万不可信。

央广网2019119日有一篇以《北京、安徽法院和检察院陆续通报扫黑除恶专项斗争进展》为题的报道。称:经审理查明,自上世纪九十年代后期至2009年间,被告人赵为芹、沈明玉夫妇通过经营歌舞厅、夜总会、宾馆、网吧、销售假烟、容留卖淫等积累了一定的资本。2010年起,二人开始涉足放贷活动,20128月,他们成立某商贸有限公司,笼络亲友和社会闲散人员,通过“套路贷”手段多次骗取、强取借款人钱财。

赵为芹的这些经历,也能从侧面证明其说辞不可信。提请合议庭注意的是,赵为芹的两个女媳都在公安系统工作,一个女媳在第一分局工作,另外一个女媳在河东县公安局工作,都是人民警察,债务人称赵为芹能准确知道他们的行踪,赵为芹是否利用两位在公安系统工作的女媳对债务人进行定位,又是否对张卫东进行跟踪,细想极恐。目前,赵为芹被取保,两个做警察的女媳安然无恙,让辩护人产生无限的想象空间。

5.李丽梅证明的两起所谓亲身经历事实并无其他证据佐证

监察委及公诉人恐怕是想把与张卫东关系不错的李丽梅的证人证言当成了重要旁证,想以此来印证赵为芹说法具有真实性,意图坐实赵为芹向张卫东行贿的所谓事实。事实上李丽梅的两份询问笔录本身与需要查证的行贿受贿事实之间没有关联性,李丽梅并没有亲眼看到赵为芹给张卫东送钱。故,可以推断,赵为芹和李丽梅笔录是监察委在证据无法形成的情况下为了达到所谓的办案效果而通过移花接木、瞒天过海的方式拼凑的。同时,李丽梅的两份询问笔录存在明显的前后矛盾和逻辑错误,理由如下:

在第一份询问笔录(20199291435-1640分)中,李丽梅说道:随后,红色小车上下来一个中年妇女,因为当时我就是为了不让别人看到,刻意坐在了后排,只是看到了一个身材微胖的中年妇女,天黑看不清长相。我们没下车,那个女的下车后到车旁跟张卫东聊了一会,我当时缩在后排不敢让她看到,具体聊的什么,当时没在意。那个女的就给张卫东一个袋子,张卫东收下后就放进自己随身带的包里,然后我们都离开了……我不认识那个人。张卫东只说是个做生意的老板,具体做什么生意和姓名都没说。

在第二次的询问笔录(20199291735-1840分)中,李丽梅说道:我当时问张卫东那女的是谁?张卫东说是一个朋友,她想帮买单没让其买……那个中年妇女头发不长,体型微胖,脸型较大,中年妇女,估计有50岁左右。我不知道她的名字,但是见到她可以认出来。

从以上笔录可以看出,第一份笔录中,因为天黑,李丽梅又坐在后排,加上距离远,其并没有看清长相。虽其在第二份笔录中表示,其见到她就可以认出来,但在李丽梅并不清楚第一份笔录中出现的那个“看不清长相的人”是谁的情况下,如何判断第一份笔录中的“那个看不清长相的人”和第二份笔录中的“见到她就能认出来的人”二者是同一人!其次,第一份笔录中李丽梅表述,那个女的给了张卫东一个袋子,而其还表述他们聊的什么其并不清楚。在这种情况下,如何认定该袋子里面装的一定是钱?一定是赵为芹所述的30万元中的一部分?有没有可能是其他物品或文件资料?显然,上述证言并不能排除合理怀疑。

关于在清水堂足浴店的一次见面,并没有行贿受贿行为发生,另外张卫东已经当庭否认李丽梅在场。监察委无非是想把李丽梅第一次虽然没有看清赵为芹但通过足浴店的第二次见面已经认识赵为芹,并通过所谓的辨认来间接证明张卫东和赵为芹之间的所谓行贿受贿事实。

提请法庭注意的是,就张卫东和李丽梅之间的关系问题,在李丽梅的笔录上记录了一些无中生有的描述。辩护人有理由相信,为了工作和生活不受影响,李丽梅遭到监察委的威胁或胁迫,并在精神受到强制的情况下按照监察委提前准备的“剧本”进行“表演”,违心作出不实陈述。为了拼凑证据链,监察委也非常“敬业”,不择手段地生拼硬凑、东挪西凑“做”证据。

6.就行贿受贿问题赵为芹和张卫东的供述前后矛盾

另外,就受贿的时间、地点、金额、包装问题,张卫东自己的两份笔录和一份自书自相矛盾天壤之别;赵为芹自己的20194月份的两份笔录截然相反、天悬地隔;赵为芹自己20198月份的两份笔录也是首尾不符、前后不一;赵为芹4月份和8月份的各两份笔录之间也大相径庭、漏洞百出;最重要的是张卫东关于受贿金额、地点、时间、包装的供述和赵为芹的供述也千差万别、迥然相异。如:关于行贿金额,赵为芹先说分了几次送,分别是7万、2万、3万、5万、10万,总金额是27万;就送钱的次数,也是相互矛盾;就钱和烟的外包装物,前后不一;关于送的烟品名及数量也交代不一致,举不胜举。

提请合议庭注意的是,赵为芹的四次笔录中,只有2019826日的笔录和起诉书指控的受贿30万基本相同,但这一次的笔录是监察委根据其他虚假证据材料拼接而成的。

赵为芹20194月份的两次笔录与所谓的行贿时间更近,应该记得更清楚;而赵为芹20198月份的两次笔录与所谓的行贿时间相距更远,应该记得更模糊,这才符合客观规律,怎么能够以赵为芹的后两份笔录记载的行贿金额为准呢!就行贿总额,赵为芹的前两份笔录说是27万,后两份笔录却称是30万。为了自圆其说,赵为芹又称以后两次笔录为准,如果有出入,则以张卫东的陈述为准。不排除监察委在赵为芹和张卫东之间相互指控诱供逼供,用赵为芹的笔录逼供张卫东,又用张卫东的笔录逼供赵为芹。

就以前笔录的真实性,在张卫东20191016日的最后一份讯问笔录中 ,张卫东对受贿赵为芹的30万全盘否认,并自称前次的供述“都不是属实的,都是编造的,目的是让专案组认可我在留置期间的表现”。同时称“若有和之前自书或接受讯问时所写所讲不一致的情形,以此笔录为准”。既然赵为芹的笔录能以最后两份为准,那为何张卫东的笔录就不能以这次最后的为准呢?公诉机关对证据的采信为何选择性地采用双重标准?令人匪夷所思,百思不解。

关于庭前供述和当庭供述不一致的处理问题,《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第八十三条作了明确规定:“审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行……被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。”

本案中,公诉机关提供的证据与张卫东之前的收受了赵为芹的30万的其他证据不能相互印证,存在许多的矛盾和能够质疑的地方,监察委和公诉机关又拒不出示完整的监控视频,对应当调取的通话清单、短信聊天记录、手机移动轨迹拒不调取。而张卫东的当庭供述与本案客观事实相吻合,与相关证据能够印证,对公诉人出示的证据提出了合理怀疑,公诉人也不能作出令人信服的解释。根据存疑有利被告人的原则,就是否受贿赵为芹的30万问题,应当采信张卫东的当庭供述和20191016日的最后一份讯问笔录。

另外,按公诉人的说法,赵为芹称第一笔行贿款5万是在20177月的中上旬,而辩护律师查询了张卫东的手机短信,赵为芹第一次给张卫东发短信的时间是2017717834分,那一天是星期一,根据短信内容可以判断,赵为芹是第一次联系张卫东,而且是在张卫东没有接听其电话的情况下追发的短信。既然在2017717日才第一次联系,何来20177月中上旬送5万!公诉机关指控20188月底的一天下午,赵为芹在“老乡鸡”附近送5万给张卫东。而辩护人到黄山市风景区公安局查询,该时间段张卫东陪着妻子、儿子正在黄山旅游,入住的两家酒店因为在装修未能调阅到入住信息。

7.只追究受贿不追究行贿间接证明行贿根本不能成立

《刑法》第三百九十条规定:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。” 是法有明文,刑当其罪,罚合其责,行贿受贿同属犯罪行为,应当一视同仁,一律追究刑事责任,绝不能厚此薄彼,选择性执法。

本案中,即便假定张卫东收受了赵为芹的所谓30万,赵为芹同样触犯了刑法,应当依法追究行贿罪的刑事责任。但监察委的《起诉意见书》和检察院的《起诉书》对赵为芹的处理只字未提,又没有注明“另案处理”,这样的“神操作”究竟意欲何为!对于辩护人提出的此项质疑,公诉人置之不理、漠不关心,未能给出只言片语的合理解释。辩护人申请赵为芹出庭接受询问,也没有下文。

假定赵为芹真有行贿30万的事实,不能只对受贿人绳之以法却对行贿人法外开恩。受贿与行贿,原本是相互合谋寻租不可分割的一对一“双犯”,如果张卫东真有受贿30万的事实,岂能“厚此薄彼”!司法实践中,行贿人的渔利往往远超于受贿人,受贿行为破坏了法治,虽不可饶恕,但对于受贿的始作俑者的行贿人,又有什么理由对其网开一面,宽宏大量!难道是监察委与赵为芹之间有什么损害张卫东的作证交易或者赵为芹是受胁迫作出的违心供述?如果对行贿行为不严格依法打击,行贿人就一定会随心所欲对受贿嫌疑人栽赃陷害,这往往正合办案机关心意,但结果一定是酿成新的冤假错案。

三、被控的另外20.15万中有7笔应在受贿金额中剔除

非法收受他人财物后,只有“利用职务上的便利为他人谋取利益”,才构成受贿罪。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。”最高人民检察院检察长张军认为:“没有明确的请求事项,逢年过节、红白喜事收取的礼金是一种灰色收入,违纪违法,不能按照犯罪处理。但应有个限度,就是与当地的经济水平、文化风俗相适应,相差的数额不是很大,比方说一两万。如果太大,比方说一次给你30万元,那么就明显超出了限度,就是受贿。”

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在一万元以上的,累计计算受贿数额。望文生义,受贿罪中的收受财物行为必须满足利用职务便利要件,否则,就不是受贿。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“利用职务上的便利”的规定包括以下几种情形:(1)利用本人职务上主管、负责、承办某些公共事务的职权;(2)利用职务上有隶属、制约关系的其他工作人员的职权;(3)担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益。

因此,贿赂的本质在于,它与国家工作人员的职务行为具有关联性,就主观故意而言,行为人必须明知他人提供的财物是对自己职务行为的不正当报酬。认定受贿罪,关键是判断“事”与“财”之间客观上和主观上是否具有关联性。如果“事”与“财”没有客观上和主观上的关联性,受贿罪就不能成立。

因此,“为他人谋取利益”必须有明确具体的利益,而非可有可无,更要与中国传统习俗相符合。即便张卫东近十年来收受了魏春阳、金丽丽牛俊赵右军孙前进唐建国等的钱物,基本上是逢年过节,每次金额并不大,无具体的请托事项,也没有利用职权为他们谋取利益,金额与当地的经济发展水平相当,并没有明显超过必要限度,应属正常的礼尚往来,不能认定为受贿金额,应当剔除。

根据上述规定,结合在案证据,被指控的第二、三、六、八、九、十、十二笔受贿同样不能成立,理由分述如下:

1.关于第二笔魏春阳送的1.55

公诉机关认为,张卫东在担任某市公安局龙岗派出所所长、某市公安局第一分局刑警大队长期间,在临海区长江批发市场内经营鞋业生意的魏春阳为寻求张卫东的关照,于2010年至2013年的每年春节各送给张卫东价值人民币的购鞋代金券,三年共计1500元;于2013年至2018年期间累计送给张卫东面值共计1万的百大购物卡和面值共计4000元的购鞋储值卡。

从这个金额上,可以间接看出,监察委和公诉人对指控张卫东受贿赵为芹的30万并没有自信,所以,在认为靠得住的20.15万部分大做文章。根据《刑法》及相关司法解释的规定,20万是量刑三年以上和三年下的分界线。所以,拼凑到20万以上成为必然,这才有了所谓的“2010年至2013年的每年春节各送给张卫东价值人民币500元的购鞋代金券,三年共计1500元”。可见,监察委不是出于公正的办案目的,而是故意“整”张卫东,想把刑期控制在三年以上。

辩护人需要指出的是,逢年过节送500元的购鞋代金券,完全是正常的人情往来,张卫东和魏春阳是近二十年的老朋友,仅相对于在购鞋时给了一个优惠价而已。购鞋代金券是否使用、是否有期限、是否和面值等值?公诉机关并没有向法庭提供证据。张卫东又不是物价局长、工商局局长、税务局局长或治安大队大队长!一个派出所所长或刑警大队大队长能为鞋店老板提供什么帮助!

关于面值共计1万元的百大购物卡的问题和购鞋代金券的辩护一样,公诉机关必须证明1万元的百大购物卡等同于1万元人民币,且已经正常使用,否则,设定了期限的购物卡不使用就是废卡一张,一文不值。

辩护人认为,百大购物卡只是附条件的流通券,其使用受到商家百大的一定约束,例如不能直接兑换现金、在指定地点消费、在指点时间使用等。购物卡的上述特点决定了购物卡上标注面值并不能等同于人民币面值,打折促销的购物卡上标注的价格并不是其真实价值。对于购物卡的实际价值的认定应以购买购物卡时实际支付的对价为准,而不是购物卡表面记载的面值。
即便涉案的百大购物卡能认定为受贿,但其真实价值也需要从严认定,需要查明魏春阳的这些购物卡是通过什么价格购买的,这是本案证据的重要失误和瑕疵。如果魏春阳是在百大打折促销期间以0.8万元购买了1万元的百大购物卡送给了张卫东,此时的受贿金额应为0.8,而不是购物卡上标注的1万面值。
因此,为确保司法的公信力,避免出现同案不同判的情形,维护犯罪嫌疑人的合法权益,对于收受购物卡类型的贿赂犯罪,应以行贿人购买购物卡实际支付的对价认定受贿人的受贿数额。本案中,公诉机关出示的证据不能证明辩护人的上述合理怀疑。

2.关于第三笔金丽丽送的1.5

公诉机关认为,张卫东在担任某市公安局龙岗派出所所长期间,安徽京冠房地产开发公司销售部经理金丽丽为尽快办理“万城华府”楼盘购房户的落户手续,分别于2011年下半年的一天、2012年初的一天,在张卫东的办公室送给其人民币1万元和5000元,张卫东均收下。

辩护人认为,金丽丽到派出所正当办理购房入户,张卫东并没有利用职务上的便利为该房地产开发公司提供帮助。关于1.5万的资金来源,金丽丽称是自己的钱。这钱是从哪家银行取出来的?收到1.5万张卫东又是怎么使用的?公诉机关并没有查清。另外,金丽丽自称钱是她自己的,公诉人相信,但辩护人不相信,员工拿自己一笔数额在当时不算少的钱去给公司办事,有悖常理。

根据《刑法》第八十七条“犯罪经过下列期限不再追诉:(1)法定最高刑为不满五年的,经过五年;(2)法定最高刑为五年以上不满十年的,经过十年”之规定,即便该笔金额属于受贿,也已经超过五年的追诉期限。

3.关于第六笔牛俊送的1.2万元

公诉人认为,张卫东在担任某市公安局某派出所所长、某市公安局第一分局刑警大队长期间,在临海区长江批发市场承包经营停车场的牛俊为寻求张卫东的关照,于2013年至2019年每年送给张卫东2000元,后两次是通过微信转账。需要说明的是,牛俊和张卫东早年就是好朋友,逢年过节发2000红包并没有超过必要限度。

辩护人关于该笔的辩护意见和第二笔魏春阳的辩护意见基本一致,因为都是在长江批发市场,只是经营的种类不同,一个是经营鞋店,一个是经营停车场,和张卫东的职务八竿子打不着。张卫东也至始至终没有为牛俊提供过任何帮助,牛俊也没有请托张卫东提供过帮助。另外,客观行为推断主观意愿和想法,如果每年的2000元是行贿,作为具有一定侦查经验的张卫东会对最后两笔通过微信接受转账吗!

辩护人认为,对于平时的“感情投资”不能等同于受贿,牛俊每年送2000元红包,并没有希望通过利用张卫东职务上的便利获得对自己经营停车场的帮助,也就是说牛俊并没有特定、具体、明确、详细的请托目的,无非是希望得到关照。其本质是受节日送礼风俗的影响而向张卫东表示友好和联络感情,张卫东和牛俊主观上不存在贿赂犯罪的心理状态。

牛俊并无以“钱”谋“权”的主观意图,张卫东顶多也只能算不正之风或违法违纪行为。牛俊每年送2000元,持续时间长,不是简单的钱权交易,送礼金额符合当地送礼的风俗和惯例,没有超出红包礼金的范畴,牛俊和张卫东平日又是很密切的关系,并非没有感情基础的利益交换关系。
   
最高人民法院原刑二庭庭长熊选国(现司法部副部长)曾在《人民法院报》上对感情投资和行贿的认定发表自己的看法,他认为:刑法上将为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件,本意在于将感情投资和亲友之间馈赠的现象排除于受贿罪之外。区别受贿与感情投资、馈赠,主要看受贿人是否明知他人有具体请托事项而收受其财物。结合牛俊和张卫东之间的特定关系,每年送的2000元最多视为“感情投资”,而不是行贿受贿。
   
4.关于第八笔赵右军送的1万元

公诉机关指控,张卫东在担任某市公安局第一分局刑警大队长期间,在临海区经营饭店的赵右军为寻求张卫东的关照,分别在2016年和2017年春节前的一天送给张卫东各5000元,张卫东明知赵右军给其财物的目的,仍予以收受,共计1万元。送钱的时间节点仍然是春节前的一天,也就是中国人的除夕,具有明显的人情特征。

公诉机关指控的其他一些所谓的行贿,也多发生在春节、中秋等时节,多以拜年和走访的形式所送的,涉案人和张卫东绝大多数是很久的朋友或老乡。发生的时间跨度长,具有持续性与循环性,而且单笔数额并太大,尤其是案件中的500元、2000元、5000元等,这和当地的经济发展水平相当,也符合中国传统的拜年过节送礼习俗。如果将所有的款项都认定为受贿,有悖人之常情和礼仪习俗。

辩护人也认为,赵右军经营的饭店与魏春阳、牛俊、唐建国各自经营鞋店、停车场、会所一样,与张卫东的刑警大队大队长的职务没有丝毫关系。赵右军经营饭店只需要得到卫生防疫、食品药品、税务、消防、治安等部门的关照,除到饭店正常消费外,作为刑警大队长的张卫东似乎不可能给赵右军提供任何帮助或关照。

《人民司法》2016年第19期刊登了最高人民法院资深刑事法官裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅的《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的文章。这些资深法官认为,在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下,受贿犯罪谋利要件的认定需要把握住一个底线,这个底线就是《纪要》确立的具体请托事项。鉴于此,纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。提请合议庭特别注意魏春阳、牛俊、唐建国、赵右军四人送钱物的特殊性,不能支持公诉机关的指控。

5.关于第九笔周文革送的5万元

起诉书指控,2016年下半年的一天,周文革因其亲戚刘绍玉与他人发生纠纷,找到张卫东帮忙,让其在刘绍玉被人威胁、报复时协调公安机关介入处理并予关照,之后的某一天,周文革在第一分局门口的路边,将装有5万元及2瓶茅台酒的手提袋给张卫东。

辩护人认为,假定张卫东收受5万属实,这5万元究竟算周文革送的还是算刘绍玉送的?数额巨大的5万元的资金来源和去向的证据在哪?张卫东是否为周文革或刘绍玉提供过帮助?根据现有证据,答案是否定的。张卫东也当庭表示,其没有给周文革或刘绍玉提供过任何帮助,其多次让周文革把钱拿回去,但周文革置之不理,该款一直在柜子里,但柜子里的该款又去向不明。

另外需要特别说明的是,周文革将酒给张卫东时,周文革当时也不知刘绍玉在茅台酒的手提袋的底部放了5万元现金,张卫东当然更不知道手提袋中有5万现金,只是刘绍玉打电话给周文革,随之周文革打电话给张卫东作进一步说明,此时张卫东才知道手提袋里有5万现金。也就是说,张卫东根本就没有利用职务便利为周文革或刘绍玉提供帮助的主观故意,拿到手提袋时并不知道里面有5万现金。

如前所述,如果这笔认定为张卫东受贿,对作为行贿人的周文革或刘绍玉为何不以行贿罪追究刑事责任?

6.关于第十笔孙前进送的2万元购物卡

起诉书指控,2017年初,孙前进为使涉嫌犯罪的张笑等人取保找到张卫东帮忙,之后的一天,孙前进送给张卫东面值共计人民币2万元的银泰购物卡,张卫东予以收下。

辩护人认为,孙前进的2万元银泰购物卡的来源和真实性并没有查清。另外,该卡是否有使用期限?该卡标注的面值能否等同于人民币面值?张卫东是否实际使用?这些问题并没有查清。

《中国人民银行法》第二十条规定:“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。” 第四十五条:“印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。” 可见,银泰购物卡作为一种类支付工具,本身就是一种非法标的物,不但不受保护,而且属于国家的打击对象。

关于禁止发放、使用代币购物券问题,国务院和有关部门早有规定:凡属有发行变相货币凭证者,银行有责任监督其立即停止使用,督促限期收回,并转请当地司法机关酌情处理,以维护国家货币的统一发行政策。1991年国务院办公厅曾发出关于禁止发放使用各种代币购物券的通知,明确规定任何单位不准发放、使用各种代币购物券。

发放、使用各种代币购物券,只是一时给部分商业企业带来一些效益,但对整个经济生活危害很大。一是扰乱金融秩序。各种代币购物券在市场上流通,实际上是一种变相货币,有些大中城市已出现了代币购物券的黑市交易,直接影响了人民币的信誉。所以,国家三令五申禁止发行带有支付功能的代金券。

本案中,孙前进送的所谓2万元的银泰购物卡,本身就是不受法律保护的标的物,其次,银泰卡是孙前进究竟花了多少钱买的,并没有查清,这个道理和魏春阳送的1万元的百大购物卡是一样的,购物卡的销售,都有一定程度的优惠,并不会是面值上的价格。即便假定收取孙前进银泰购物卡的行为属于受贿,也应当以孙前进的实际购买价格为准,否则,有失公允,于法无据。

7.关于第十二笔唐建国送的1万元

起诉书指控,张卫东在担任某市公安局第一分局刑警大队长期间,在临海区经营“嘉临阁会所”的唐建国为经营中获得张卫东的关照,于2017年夏季的某一天在张卫东的办公室送给其人民币1万元,张卫东明知送钱的目的仍予以收下。

辩护人认为,唐建国和张卫东是老乡,唐建国经营的“嘉临阁会所”与张卫东的刑警大队长的职务上没有必然联系,如果非说“嘉临阁会所”属于特殊行业会受到公安机关的监管,也只能是辖区派出所、第一分局治安大队、第一分局消防大队和其会产生一定关系。只有出现刑事案件时才和刑警大队发生联系,但唐建国经营“嘉临阁会所”的目的是盈利,绝不是为了实施犯罪行为而开设“嘉临阁会所”。关于收取唐建国的1万元不够受贿的其他辩护意见同魏春阳、赵右军、牛俊一致。

8.第四笔孙进学送的7000元应当扣除2000

孙进学称:“张卫东的儿子考上了大学,作为原来的同事,向其送礼1万元,张卫东说送多了,当场退还3000元。”辩护人认为,张卫东收取的孙进学的7000元应当扣除正常的人情往中的2000元,因为孙进学和张卫东曾是原某市河东县公安局的老同事,双方之间一直像亲戚一样在互相走动,孙进学家办各种喜事,张卫东也在送礼。张卫东的儿子考上全国排名前十的著名大学,孙进学还礼也是名正言顺。如果公诉方非要强调7000元的送礼太高,至少应当扣除合理的2000元部分。

四、本案中存在的不得不说的几种违反法定程序的情形

1.公诉机关涉嫌利用舆论对本案裁判结果施加影响

辩护人注意到,公诉机关对本案的批捕、公诉、开庭都在自己的官网和公众号上点名道姓发布消息。如:20191031日公诉机关以“原某市第一分局原刑警大队长张卫东被批捕”为题案情通报;20191210日以“原某市第一分局原刑警大队长张卫东涉嫌受贿罪被提起公诉”为题披露案情;202097日以“某第一分局原刑警大队长涉嫌受贿罪案开庭,被控收受50余万”为题介绍庭审情况。公诉机关的这种宣传行为,客观上对法院公正审判带来一定压力,是以“米已成炊、木已成舟、覆水难收”的不当方式绑架司法审判,涉嫌对最终裁判结果施加影响。

    2.纪检监察机关发布的警示教育片不能代替司法审判

从各个方面传来的消息,纪检监察机关早已就张卫东受贿案拍成宣传教育片在当地公安系统内部传播。如果目的是为了警示教育,并在案情最终被生效裁判认定后这么做,倒也无可厚非。如果是为了造成“既成事实”,利用舆论影响法院,代替司法审判,则不具有正当性和合法性。未经生效判决,就对张卫东进行部分歪曲、丑化、抹黑,有舆论审判之嫌,这和公诉机关提前发布案情一样,对有争议的受贿金额,也可能会让审判机关骑虎难下,进退两难。希望法院不要受纪检监察机关制作的宣传教育片的影响,独立、中立、客观、公正地裁判本案。

3.对关键证据没有依法进行搜查、查封、扣押及勘察

张卫东在20191016日的讯问笔录中称:朴善、张全甲和周文革送的9万元现金,放在刑警大队值班室保险柜里。依据《监察法》第四十一条取证工作之规定,调查人员监察委应当依法对该保险柜进行调查、查封、扣押或勘查检验,而本案没有。即便辩护人申请调查,也没有得到合理的回复和处理意见。

20191010日吴大江的询问笔录显示:20195月初,第一分局刑警大队因工作需要用枪,后联系物业工作人员将铁皮柜撬开,柜子打开后没有发现现金。一方面,吴大江的身份不属于监察委,另一方面也未对该过程进行同步录音录像,违反了《纪律检查机关监督执纪工作规则》第四十八条“对涉嫌严重违纪或者职务违法、职务犯罪问题的审查调查谈话、搜查、查封、扣押涉案财物等重要取证工作应当全过程进行录音录像,并妥善保管,及时归档,案件监督管理部门定期核查”之规定。

4.针对辩护人提出的取保候审申请,没有书面回复

案件在检察院审查起诉阶段,辩护人依法向公诉机关提出了取保候审申请,案件公诉至法院后,辩护人向法院也申请取保候审,但并没有收到检察院或法院的书面回复意见。《刑事诉讼法》第九十七条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。”取保候审属于强制措施的一种,所以,即便不予取保候审,也应书面答复,并且写明理由。

5.没有提供对其他证人进行时询问时的同步录音录像

如前所述,监察委没有提供张卫东和赵为芹在留置期间完整的监控视频来排除二人是否受到指供诱供骗供逼供。在辩护人分别向检察院和法院申请调取时,监察委仍拒不提供。对其他证人的询问,公诉机关也没有向法庭提供同步录音录像。明显违反了《监察法》第四十一条“调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施,均应当依照规定出示证件,出具书面通知,由二人以上进行,形成笔录、报告等书面材料,并由相关人员签名、盖章。 调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查”之规定。

    6.没有依法通知证人出庭就案件重要事实接受询问

202012日,辩护人向法院提出了证人出庭申请,希望通知证人赵为芹、魏春阳、金丽丽、牛俊、孙进学、冯为中、朴善、赵右军、周文革、孙前进、曹玉伏、唐建国、张全甲出庭作证,接受法庭调查和质证。因为涉案行贿款分别于何年何月何日交给张卫东的、在哪交接的、如何交接的、交接时都说了什么、是否有银行的交易往来、大额受贿款去了哪里等等问题直接影响到张卫东的定罪与量刑。

根据《刑事诉讼法》第五十九条、第六十条、第一百八十七条等规定,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后,才能作为定案的根据。凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。为此提出申请,要求赵为芹等人出庭接受调查。但法庭没有通知,之前也没有说明理由。

7.对张卫东作出的真实自书材料监察委故意隐瞒

《刑事诉讼法》第五十二条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这一规定,不但要求司法工作人员站在中立的角度收集有罪和无罪、罪轻和罪重的证据,而且要求将获得的全部证据提交法庭,不能隐瞒,本条法律规定的立法目的为了避免出现错案。但本案中,监察委不但故意隐瞒,还找出冠冕堂皇的理由作为借口搪塞法庭,公诉机关同样在敷衍,法律监督不到位,属于失职。

张卫东在监察委留置期间,写过多份自书材料,陈述、申辩自己没有收受赵为芹的30万贿赂,但监察委在向公诉机关移送审查起诉时没有同步移交。为此,在公诉机关审查起诉时,辩护人向公诉机关提出申请,要求其责令监察委提供能证明张卫东是否有罪的全部证据材料,包括张卫东的几份自书材料和赵为芹在20188月之前的所有笔录,但没有下文。

案件起诉到法院后,辩护人再次提出申请,法院将辩护人的申请转送监察委,监察委在2020424日作出的回复中竟然称:1.赵为芹在2019423日之前的询问笔录系本案的线索材料,不属于移送审查起诉的范围,案卷中已有赵为芹2019826日的询问笔录;2.张卫东在留置期间书写的与本案移送审查起诉的犯罪事实相关的自书材料已随案移送,其他自书材料不属于移送审查起诉的范围。

虽然,监察委最终按照法院的要求提供了赵为芹20194月份的笔录和同步录音录像,但对包括张卫东的几份自书材料在内的其他材料,至今未予提供。也许监察委再也不会提供,但是辩护人提出的该项申请和本辩护词中记录的这一情况,以后成将成为错案追责的直接依据。

8.监察委留置张卫东后三个多月没有收集必要证据

2019424日张卫东被监察委留置,根据监察委提供的表面证据,从2019424日被留置到2019724日长达三个月的时间,除了张卫东的一份自书外,监察委基本未作其他工作,尤其是对客观证据的收集,根据“有罪推定”思维,把全部精力用在对付张卫东,轮流派人进行“熬鹰”式逼供。

五、建议根据案情对张卫东依法从轻或减轻处罚

1.张卫东对辩护人提出异议之外的受贿金额属自首

《刑法》第六十七条规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》明确指出:“根据刑法第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握……向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首”之规定,应当认定为是自首。

没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪。

对于有自首情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,结合自动投案的动机、阶段、客观环境,交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

本案中,监察委留置张卫东的主要原因是赵为芹交代曾向张卫东行贿30万,对20.15万的受贿金额并不掌握,是张卫东主动供述,即便开庭,张卫东也自称收到了20.15万,该供述一直稳定。当然,是否全部属于受贿行为则另论,张卫东毕竟是侦查人员,不是律师、法官或检察官。本案在30万受贿不能成立的情况下,对辩护人没有意义部分的受贿金额应按“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪”之规定认定为自首情节。

需要注意的是,不能机械地将主动到办案部门才视为主动投案,自首制度的立法本意,是为了降低司法成本,鼓励犯罪分子悔改,达到主观恶性减小、人身危险性及社会危害性降低的效果。具体到本案,张卫东虽然是被留置,但主动交代了监察委并不掌握的20.15部分。

    辩护人建议合议庭根据本案具体情节,对张卫东依法从轻或减轻处罚。

    2.对张卫东就可以根据本案实际对其依法适用缓刑

根据辩护人没有异议的受贿部分,金额在20万以下,依《刑法》及相关司法解释的规定,本案法定刑期应是三年以下,而非三年以上。刑法》第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”

根据上述规定,适用缓刑必须同时具备以下三个条件,其中首要条件就是法定刑在三年以下。如前所述,本案的受贿金额低于20万,因此,本案的法定刑在三年以下,符合适用缓刑的首要条件。本案情节相对较轻,张卫东就没有争议的部分也愿意认罪认罚。

张卫东属于公职人员,无犯罪前科,没有社会危害性。根据《刑法》第七十二条的规定,适用缓刑的另外一个条件就是,适用缓刑确认不至再危害社会。张卫东受党教育几十年的人民警察,担任一定的领导职务,工作出色,得到上级领导认可,也获得过许多嘉奖。

201932日,还出席了“某市2019年全市公安工作会议”,并作为功模代表合影留念。另外,张卫东也不属于《刑法》第七十四条禁止适用缓刑的“累犯”,无犯罪前科,不同于其他具有暴力型的被告人,对其适用缓刑确实不至再危害社会。为贯彻惩罚与教育相结合的精神,建议对张卫东适用缓刑。

综上,辩护人对公诉机关指控的第四、五、七、十一、十三笔受贿事实没有异议,但指控的第一、二、三、六、八、九、十、十二笔受贿金额依法不能成立,建议法院排除法外因素干扰,根据全案证据对指控的有争议的每一笔受贿金额准确认定,对张卫东从轻或减轻处罚,以体现罪责刑相适应。

司法审判是社会正义的最后一道防线,只有对那些事实清楚,证据确凿充分的犯罪事实才能追究刑事责任。对事实不清、证据不足的部分,应当本着“疑罪从无”的原则公正判决。本案的绝大多数受贿金额欠缺事实和法律依据,指控明显错误。另外,也请合议庭排除干扰,不要受到纪检监察机关的“宣传教育片”和公诉机关发布的关于对张卫东的批捕、起诉、开庭等公开宣传报道的影响。

“努力让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义”,是习近平总书记对依法治国的要求,也是司法改革的中心任务和目标。只有司法公正,才能消除案件当事人对司法的畏惧、质疑甚至厌恶心理,从而树立法治信仰。

习近平总书记也曾在中央政法工作会议上讲道:我们要懂得‘100-1=0’的道理。一个错案的负面影响,足以摧毁99个公平裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误,对当事人就是百分之百的伤害。作为社会主义核心价值观的重要组成部分,公平正义是人民群众获得安全感和幸福感的重要保障,而司法就是守护公平正义的最后一道防线。

以上辩护意见,请合议庭在裁判时充分考虑。

谢谢!

辩护人:北京市万博律师事务所

褚中喜 律师       

202097日       


另:本文所涉人地名均已做技术处理

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