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土地使用权转让合同纠纷案的二审代理词
信息来源: 111 发布时间:2018-4-18 浏览次数:460

            北 京 市 万 博 律 师 事 务 所

     代 理 词

             (2018)京万民代0411

合议庭:

北京市万博律师事务所依法接受石家庄黄河颂公司的委托,指派本代理人出席今日法庭审理。结合现有证据和已经查明的事实,本代理人认为,原判欠缺最基本的事实和法律依据,程序严重违法,适用法律明显错误,应当依法予以撤销,并驳回军虎公司起诉。本代理人除坚持上诉观点和原审代理意见以外,补充提出如下意见:

一、即便假定框架协议有效,构成根本违约的是对方

    1.双方签订框架协议之目的是避免涉案土地被追索。

关于涉案土地,黄河颂公司原计划用于建设工程机械销售保养于一体的6S店。几年前,生产厂家单方终止与黄河颂公司之间的代理合同,引发连锁性法律纠纷,多轮诉讼,导致许多债权人对涉案地块虎视眈眈,申请法院采取保全措施。

为了避免涉案土地被拍卖,黄河颂公司与军虎公司经过经过协商,也可称之为“合谋”,签订了20年的最长期限租赁合同。其目的是为了让其他债权人知难而退。即便进入拍卖程序,也可借用“买卖不破租赁”的法律规定,让觊觎涉案土地的单位或个人,即便能取得土地使用权,但20年的最长租赁保护期,也可让其畏葸不前,望而却步。

以上是签订租赁合同和框架协议之真实目的,之所以不签订正式合同,而签订框架协议。当初有以下几方面的考虑:(1)涉案土地尚没有按照国有土地使用权出让合同的约定完成投资开发;(2)法律对土地二级市场的转让有限制性规定;(3)许多主要合同条款需要进一步协商和拟定;(4))急需军虎公司代付170万,避免因保险公司迫在眉睫的执行款,导致涉案土地被长安区法院拍卖。

可见,双方签订框架协议,只是权益之计。否则,涉案土地一旦被贱价拍卖,不但对黄河颂公司造成巨大损失,而且军虎公司的租赁合同可能面临新“东家”的主张,才有了草签的框架协议。至于军虎公司所谓的“黄河颂公司有炒作土地的嫌疑”,完全和黄河颂公司取得涉案土地的初衷及后来客观情况变化这一基本事实不符。    

 2.军虎公司以自己的行为表示其将不再履行合同义务。

即便框架协议是双方真实意思表示,按照框架协议第3条之约定,也是先付款,后补证,再过户。也就是说,双方履行有先后顺序之分。只有军虎公司将土地转让款支付完毕后,黄河颂公司才能拿着该款交给长安区法院,清偿保险公司170万债权,才能有效终止将于20161229日举行的拍卖。

如果拍卖一旦完成,涉案土地将会易主,这么浅显的道理,军虎公司没有理由不知道。但是军虎公司直到此时,仍不按约支付170万法院执行款,而是缴纳保证金,作为竞买人参与了此次拍卖活动。就是否参与竞买?面对法官的询问,虽然军虎公司二审代理律师装糊涂地说:“不清楚,”但在一审开庭时,军虎公司已当庭承认了这一事实。被逼无奈,最后千里马集团在拍卖前一天向法院代付了执行款,才使涉案土地免遭拍卖,而军虎公司欲通过竞买取得涉案土地的险恶用心才未得逞。

由上述行为可以看出,军虎公司在双方签订框架协议后,并没有履行自己的在先付款义务,而是以自己参与涉案地块竞买这一特定行为,表明自己将不履行合同主要义务。事实胜于雄辩,军虎公司不履行合同主要义务和单方废除框架协议的本意,昭然若揭,显而易见。

3.黄河颂公司发出的合同解除通知并无不当。

《合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。如前所述,军虎公司既不履行框架协议第1条和第3条约定的2个月期限的付款义务,又参加同一涉案地块的竞买,其以自己的行为表明其将不履行主要合同义务,致使黄河颂公司合同目的无法实现。

军虎公司所谓的“积极与黄河颂公司联系,准备付款事宜,由于黄河颂公司一拖再拖,才导致无法支付款项”。说难听一点,就是胡说八道,一派胡言;说斯文一点,就是信口雌黄,无中生有。军虎公司应当举证证明:和黄河颂公司谁联系的?准备的款项在哪?黄河颂如何一拖再拖?在付款信任危机的今天,还有单位对付款一拖再拖!显然有悖常理,不合逻辑。

可见,军虎公司违约在先,黄河颂公司发出解除合同通知完全符合《合同法》九十四条之规定和框架协议第52款“甲乙任何一方如提前终止协议,需要提前一个月通知对方”之约定。黄河颂公司行使合同解除权,既有法律依据,也有合同约定,不言而喻毋庸置疑。军虎公司的辩解与基本事实不符,不应采信。

二、军虎公司抗辩理由完全是混淆视听和歪曲事实

1.本案合同已经解除,无所谓继续履行的问题。

《合同法》第九十六条规定:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。故双方签订的框架协议在军虎公司收到黄河颂公司通知时起即已解除,军虎公司主张合同继续履行,协助办理过户手续,欠缺最基本的事实和法律依据,诉求不可能成立。原审判决继续履行已经解除的合同,于法无据。

2.对方所谓“原告不配合才导致没付款”十分滑稽。

军虎公司和黄河颂公司合作长达数年之久,期间有多次对公账户收付款行为,足见军虎公司对黄河颂公司的银行账号信息完全知晓,黄河颂公司在一审时,提供的一组对工程款支付的银行凭证能充分证实。最重要的是,即便假定军虎公司不知道黄河颂公司银行信息,其参与涉案地块竞买,应当知道石家庄长安区人民法院的银行账号,而且框架协议第3条约定的170万正好是该院受理的保险公司的执行款。军虎公司所谓的“一直在准备积极付款”一说,没有任何证据,如当时的银行余额、贷款证明等。可见,军虎公司的观点纯属无稽之谈,天方夜谭。

3.军虎公司坚称框架协议具有正式协议效力与事实不符。

双方签订协议的全称是《温泉土地项目进展框架协议》,顾名思义,其就是一份框架性协议,不是正式协议。不然就不会有框架协议第3条约定的“双方签订《土地使用权转让协议》,转让价款为前期甲方与政府协商的土地回收款2493555元(包括用于解除人民法院查封的支付保险公司保费约170万)”和第54款约定的“本协议为合作框架协议,合作项目中具体事宜需在正式文本中进一步明确” 。望文生义,框架协议第54款所称的正式合同文本就是第3条约定的《土地使用权转让协议》。而且这份框架性协议并无实质性内容,任何一方可以基于任何理由依据第52款的约定提前终止合同,这也是框架协议的本质属性之所在。

4.所谓的巨额建设投入只是意图营造既成事实的假象。

2017年上旬,在黄河颂公司诉军虎公司的一家关联公司同一涉案土地侵权诉讼一案中,原审法官曾亲临现场实勘,涉案土地并无任何建设痕迹。而军虎公司今日声称其有大量基建投入,完全是混淆视听,颠倒黑白,遮人耳目。其用意无非是妄图误导二审,给合议庭以“既成事实”的错觉。

即便真有所谓的基建投入,责任也应由军虎公司自负,和黄河颂公司无关。根据《城乡规划法》等法律法规,只有取得立项、用地、规划、施工等许可,才能依法施工。军虎公司未取上述建设施工许可和黄河颂公司同意,擅自开工建设,一律属于违建,应当依法撤除,并有义务恢复土地现状。

5.所谓“始终没有看见到土地使用证”的观点很荒谬。

按框架协议第12条的规定,两个月的时间用于以下土地转让事宜的具体操作……协议签订后甲乙重新启动对温泉土地的补证程序,同时乙方通过与铜冶土管所沟通,尝试继续之前的补证程序。由此可见,涉案地块的土地使用证情况,军虎公司一目了然,而且补证也是其合同义务。军虎公司所谓“黄河颂公司先补证,然后军虎公司支付款项”,明显属于断章取义,指鹿为马。补证和付款之间并无必然联系,再说,即便按军虎公司的说法,既然已经进行了巨额投资,还会在意是否看到土地使用证吗!如果真要了解土地使用权登记情况,国土资源局的大门是敞开的,可随时查询。

2017915日,温泉开发区规划建设局张局长和军虎公司法定代表人的父亲张某等人曾一同到武汉,和黄河颂公司的大股东洽谈关于涉案土地的转让问题。由此可见,军虎公司和开发区及开发区规划建设局之间官商勾结、关系之密切,超乎想象,通过规划建设局了解土地使用权登记情况易如反掌,所谓的“始终没看到土地使用证”是别有用心地赤裸裸耍无赖。规划建设局张局长和军虎公司实际控制人张某同姓,利用工作时间一同到武汉,关系之密切,黄河颂公司有理由对其之间是否存在亲属关系产生合理的想象空间。

三、原审程序严重违法,剥夺了黄河颂公司诉讼权利

1.一审对涉案土地采取保全措施违反法定法律规定。

2018116日,黄河颂公司收到原审法院于2016115日寄出、但落款时间为20171227的保全裁定。同时,附一份落款时间为2018111日的《温泉经济开发区管理委员会关于黄河颂地块相关情况的说明》(以下简称“《情况说明》”)。该保全裁定对涉案土地予以查封。该查封行为明显违反了《民事诉讼法》第一百零三条第二款“财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结”之规定。

另外,2018111温泉开发区管委会向法院出具《情况说明》,随后,法院作出保全裁定,2018115日寄出,相互“配合”高度默契。显然,保全裁定的落款时间20171227日是倒签。与本案无关的温泉开发区管委会为何在开庭之后突然向法院出具《情况说明》,十分诡异。黄河颂公司有充分的理由相信是原审法院、开发区管委会、军虎公司三方在恶意串通。

如果民事裁定作出的时间真就是20171227日,则法院19天之后的2018115日才邮寄,明显不符合《民事诉讼法》第一百零三条第一款“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人”之规定。

2.现有证据证明原审受到了温泉开发区的行政干预。

 如前所述,在本案已经开庭只等判决结果的关键阶段,温泉开发区管委会在没有职权法律依据的情况下,滥用职权向原审法院出具《情况说明》,明火执仗以行政手段干预司法公正和民事审判,赤裸裸地公开挑衅司法权威。而原审法院依此为据,下达保全裁定,不以此为耻,反以此为据,竟然还把《情况说明》随同保全裁定一并寄给黄河颂公司,纯属自取其辱,如此咄咄怪事,令人匪夷所思。

 黄河颂公司和原温泉市签订的协议本是108亩地,由于温泉用地指标不够,暂时只办理了涉案地块37.5亩的土地使用权证。本来“名花有主”的另外70.5亩,竟神不知鬼不觉变给了军虎公司,有能力干出这种“一女二嫁”欺骗行为的只有温泉开发区。可见,军虎公司对黄河颂公司发动的本次诉讼,如同抢走了他人的房子,还想霸占其妻女,无论商业伦理,还是道德标准,乃至法律规定,都是在挑战底线。就这么一个不择手段的公司,把自己刻意伪装成所谓的“受害者”,通过利用与温泉开发区不正当的官商关系,对原审法院施压,干预司法公正,欲以“白菜价”获得涉案土地,是痴心妄想,最后必是竹篮打水一场空。

 要理清本案脉络,有必要说些“题外话”,有助于二审掌握全貌。军虎公司不但利用温泉开发区干预司法公正,还通过欠缺职业道德的律师事务所策动本轮诉讼。2017320日,黄河颂公司曾委托北京XX(石家庄)律师事务所对军虎公司提起同一涉案土地的侵权诉讼。基于对律师的高度信赖,黄河颂公司向该所律师提供了完整的涉案土地核心资料和商业计划。没想到在黄河颂公司胜诉后,军虎公司委托知悉涉案地块核心信息的该律师事务所,发动所谓的合同履约之诉。

而该律师事务所本应回避,保守为黄河颂公司提供法律服务中获得的一些资料和秘密,但为了律师费,最终忘记了必要的执业准则和冲突回避原则,接受军虎公司委托,倒转枪头,对黄河颂公司恶意诉讼。虽然二审中,基于黄河颂公司向XX北京总部的投诉,才没有再代理,但仍暗地里兴风作浪,意欲干预司法公正,原一审律师就在今日的旁听席上,这是最好的例证。这虽和本案关联性不大,但这些背景资料可以帮助二审正确认识军虎公司是到底一家什么样的公司,其是如果不择手段地嫁接利用开发区、律师事务所、原审法院三者之间的关系,将法律玩弄于手掌之中。

《宪法》第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《民事诉讼法》第六条规定:“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”依法独立审判,不屈从于任何权势和诱惑,超然独立于任何一方当事人,才能真正严格执法,公正裁判。就温泉开发区超越滥用职权出具的干预司法审判的《情况说明》,虽然原审法院愿意自受其辱,但黄河颂公司决不屈服,已申请行政复议,有信心通过行政复议或行政诉讼依法予以撤销。

3.原审对保全裁定异议未做回复,径行判决违法。

 接到原审法院2018115日寄出、落款为20171227日的保全裁定,黄河颂公司在收到的第三天,即亲自前往原审法院递交了不服财产保全复议申请,事后还通过EMS邮寄了两份,以上事实有会客单、邮寄回执等充分证实。

《民事诉讼法》第二百二十五条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》:“申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。”本案中,黄河颂公司接到保全裁定后,当即提出了异议,原审法院不依法作出裁定,径行判决,是典型的掩耳盗铃,剥夺了黄河颂公司依法享有的最基本的诉讼权利。

 综上,即便假定框架协议是有效的本约,违约在先的是军虎公司,黄河颂公司依据《合同法》规定的法定解约权和框架协议约定的随时解约权,依法通知解除合同,有理有据,并无不当。原判无视合同已经解除的事实,判决黄河颂公司继续履行合同,协助办理过户手续,并违反民事诉讼“不告不理”基本原则,直接判决军虎公司向黄河颂公司支付相关款项,欠缺最基本的事实和法律依据。

请二审在合议本案时,充分考虑上述代理意见,依法撤销原判,并驳回军虎公司在原审中提出的全部诉讼请求。

谢谢!

                         委托代理人:北京市万博律师事务所

                                     褚中喜  律师

                                     2018411

 

 

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