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湖北省高级人民法院刑事判决书
信息来源: 发布时间:2016-11-7 浏览次数:0
 

湖 北 省 高 级 人 民 法 院

刑 事 判 决 书

 

                2014)鄂刑监一再终字第00011

 

原公诉机关海南省海口市人民检察院。

现检察机关湖北省人民检察院。

申诉人(一审被告人、二审上诉人)牛建国,男,满族,1959622曰出生于开源市,研究生学历,原系蓝阳航运集股份有限公司职员。2003125日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留,2004112日被逮捕。现在湖北省洪山监狱服刑。

辩护人伍军,湖北旗开律师事务所律师。

辩护人褚中喜,北京市万博律师事务所律师。

海南省海口市人民检察院指控被告人牛建国犯职务侵占罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪一案,海南省海口市中级人民法院于2005830日作出(2005)海中法刑初字第43号刑事判决。被告人牛建国不服,提出上诉。海南省高级人民法院于20074 11日作出(2005)琼刑终字第122号刑事判决;并于2007 419日作出(2005)琼刑终字第122号刑事裁定,对原二审判决中的错漏字句予以更正。判决发生法律效力。牛建国及其近亲属不服,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于20101210日作出(2010)刑监字第377号函,将申诉交海南省高级人民法院于2011311日作出(2011)琼刑监字第7号驳回申诉通知。牛建国仍不服,再次向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于201439日作出(2010)刑监字第377-2号指令再审决定,指令本院对本案进行再审;再审期间,不停止原判决的执行。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷、提审申诉人牛建国,并将本案相关案卷材料及新证据复印件移送湖北省人民检察院阅卷审查。湖北省人民检察院于2014 99日作出鄂检函(2014)刑审监6号《关于原审被告人牛建国职务侵占、合同诈骗一案的函》,建议本院驳回申诉,维持原判。因申诉人及辩护人提交了新证据,本院决定开庭审理,遂于 2014115日对本案进行了公开开庭审理,湖北省人民检察院指派检察员肖力、左静出庭履行职务,申诉人牛建国及其辩护人伍军、褚中喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海南省海口市中级人民法院一审查明:一、关于职务侵占的犯罪事实

(一)20024月,被告人牛建国逬入蓝阳航运集团股份有限公司(下筒称蓝阳公司)工作。200271日,蓝阳公司总裁、法定代表人范运海因交通事故死亡。后,牛建国持自称是范云海生前200258日签署、蓝阳公司董事局聘其为蓝阳公司副总裁的一份《聘任书》和2002612日签署、授权委托其经营管理蓝阳公司和范运海为法定代表人又是蓝阳公司第一大股东的海南成功投资有限公司(以下简称成功公司)的各一份《授权委托书》,以蓝阳公司副总裁身份主持该公司全面工作,公司董事会成员对此未提出异议。但经鉴定,《聘任书》上所盖蓝阳公司公章不是该公司合法使用之公章,而二份《授权委托书》上所盖蓝阳公司和成功公司公章是两家公司合法使用之公章。《聘任书》和二份《授权委托书》上范运诲的签名经中国刑事警察学院鉴定是他人摹仿形成,非范运海本人所写。

20027月,被告人牛建国主持蓝阳公司工作后,指派蓝阳公司职员唐少伟继续负责蓝阳公司在东方市八所镇的土地处置事宜。唐少伟在出让38亩土地中,根据牛建国的要求,从20029月至20039月间,将卖地款中的31.8万元(人民币,下同) 存入牛建国个人在中国邮政储蓄账户中,将2万元存入牛建国个人在交通银行太平洋卡中,将现金17万元直接付给牛建国。上述款项共计50.8万元,牛建国未交回蓝阳公司入账。

2002104日,陈雄厚(另案处理)以其胞弟陈光明名义与代表蓝阳公司的牛建国签约,蓝阳公司以该公司位于东方市“蓝阳船务八所开发区”的158亩土地中的52亩作抵押,向陈雄厚借款52万元,并于同日签订一份该抵押土地的转让合同,约定借款抵押协议生效后六十天后,以每亩1万元的价格办理土地过户手续。之后,陈雄厚付给牛建国30万元,代蓝阳公司付征地款22.8万元给八所村委员会。牛建国收陈雄厚支付的30万元后未上交公司入账。

20031,牛建国以蓝阳公司名义出具相关手续给陈雄厚,由陈雄厚将抵押借款的52亩土地规划成50间宅基地出让。陈雄厚负责售出37间,所收地款扣除借款30万元和代蓝阳公司付给八所村委会征地款22.8万元及税款等费用后,将58.3万元付给牛建国,其中存入牛建国个人邮政储蓄账户48.3万元,付现金10万元。蓝阳公司职员唐进淇及其兄唐进雄联系售出9间,并将售地款30.7万元存入牛建国邮政储蓄账户内,上述出让土地款共计89万元,牛建国均未交回蓝阳公司入账。

(二)200271日,在范运海驾驶蓝阳公司挂东方市人民检察院的琼D60539本田轿车发生交通事故死亡后,关立坤与被告人牛建国口头约定,刘文祷同意将范运海驾驶出事故损害的琼D60539本田轿车转让给关立坤,用以抵偿牛建国2002920日和1014日向关立坤的借款6万元。20021016日,牛建国向关立坤出具一份蓝阳公司致东方市人民检察院的证明,要求东方市人民检察院给该车办理相关转让手续。而牛建国未将向关立坤所借的6万元交蓝阳公司。

二、关于合同诈骗的犯罪事实

2002年第,被告人牛建国持蓝阳公司《聘任书》、《授权委托书》和成功公司《授权委托书》,以蓝阳公司副总裁身份和重组蓝阳公司之名,经介绍与吉林市汇通集团有限公司(以下简称汇通公司)洽谈由汇通公司重组蓝阳公司事宜。期问,牛建国以其个人的武汉市恒泰光电产业有限公司(以下简称恒泰公司)名义与汇通公司签订-份《蓝阳公司重组框架合作协议》,由汇通公司委托恒泰公司进行收购蓝阳公司法人股的工作,促使蓝阳公司与汇通公司签约,由汇通公司以2200万元收购蓝阳公司各股东共6869万股份而成为蓝阳公司第一大股东,收购和置换陈恭候该公司付给恒泰公司300万元。2003229日(应为“129日”),牛建国以蓝阳公司东方国用(2003 )宇第002 号国有土地使用证相对应的52亩土地做抵押,用恒泰公司名义向汇通公司借款60万元,协议约定以该款作为汇通公司拟收购成功公司所持蓝阳公司股份的首期款项。牛建国在收到汇通公司存入其个人交通银行太平洋卡上的借款60万元后用47万元还个人借款,在处理已抵押给陈雄厚的蓝阳公司52亩土地时未还款给汇通公司,且成功公司所持蓝阳公司4000万法人股已于2001816日质押给了海南省中行,所持26414778法人股于2002315日已质押给上海恒达科技发展有限公司(以下简称上海恒达公司)。案发后,牛建国的亲属已为刘退赃13万元给汇通公司。

三、关于虚报注册资本的犯罪事实

200358日,被告人牛建国与杨世荣、李世杰共同发起设立海南乾龙投资有限公司(以下简称乾龙公司),注册资本1000 万元,其中牛建国占75%的股份,杨世荣占15%的股份,李世杰占10%的股份。同年530日,专门代办公司工商注册的陈云波等人根据乾龙公司及各股东的委托,持乾龙公司的工商注册资料,为该公司在中国建设银行海口市龙华分理处申请设立了一个银行账户,并于65日从四家公司共提取现金300万元存入该账户内作为该公司的注册资金,在取得银行资金证明,并由海南中达会计师事务所向海南省工商行政管理局出具乾龙公司第一期注册资金300万元的验资报告后,陈云波等人于66日将该300万元转回借款的公司。牛建国等人虚报注册资本1000万元的第一期资金300万元而骗取了工商注册登记。

认定上述事实的证据有:证人证言、书证、鉴定意见及被告人的供述与辩解等。

原一审法院认为,被告人牛建国作为蓝阳公司的职员,利用以虚假《聘任书》和《授权委托书》取得的副总裁身份便利,将他人交来的出让蓝阳公司土地款139.8万元、以蓝阳公司名义借款30万元和以蓝阳公司轿车抵押借款6万元占位己有;在签订、履行合同过程中,以已抵押他人并与他人签订转让合同又由他人处理出让的土地做抵押,骗取借款60万元占为己有;与他人成立有限责任公司虚报注册资本300万元,骗取工商登记、数额巨大。上述行为已分别构成职务侵占罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪,其中职务侵占数额巨大,合同诈骗数额特别巨大,依法应数罪并罚。公诉机关指控事实和罪名成立。被告人牛建国及其辩护人提出牛建国不构成犯罪的意见,与查明事实不符,不能成立,不予采纳。被告人牛建国合同诈骗60万元,其亲属已代为退赃13万元,量刑上可酌情从轻。据此判决:一、被告人牛建国犯职务侵占罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产人民币10万元;犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币1万元;犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币3万元,决定执行有期徒刑二十年,剥夺政治权利五年,并处没收个人财产人民币10万元,罚金人民币4万元。二、上述罚金于本判决发生法律效力后一个月向本院交缴。三、对被告人牛建国的非法所得继续追缴。

牛建国及其辩护人上诉提出:-审判决错误采信虚假证言和显失公正的鉴定报告来证明牛建国身份的虚假性,请求送公安部或者司法部鉴定机构重新鉴定;对牛建国职务侵占罪名认足缺乏事实依据,其所侵害的客体不存在,所售东方市的土地是成功公司资产,蓝阳公司的利益没有受到任何侵害,其收到款后用于支付征地费用、蓝阳公司欠陈雄厚工程款以及拿回蓝阳公司作为办公费用,本田车不是蓝阳公司资产,且是拿报废车送给关立坤,不是转让;对牛建国合同诈骗罪名的认定违背客观事实,将典型的民事案件刑事化;对牛建国虚报注册资本罪名认定违背刑法第一百五十八条的基本原则。

海南省高级人民法院二审查明:

一、上诉人牛建国自200271日蓝阳公司和成功公司董事长范运海车祸死亡后,实际主持蓝阳公司工作。其在主持工作期间,收到蓝阳公司职员唐少伟处置公司在东方市八所镇的38亩土地所收款50.8万元,未在蓝阳公司财务入账。

2002104日,陈雄厚以弟弟陈光明名义与代表蓝阳公司的牛建国同时签订了一份以蓝阳公司位于东方市“蓝阳船务八所开发区”的52亩土地抵押借款52万元的协议和一份该抵押土地的转让合同,该转让合同未实际履行。之后,陈雄厚付给牛建国30万元,代蓝阳公司向八所村委会付征地款22.8万元。牛建国收到该30万元后未上交蓝阳公司财务入账。

20031月,牛建国以蓝阳公司名义出具相关手续让陈雄厚将该土地规划成50间宅基地出让,从2003118日起牛建国陆续与各购地人签订3了土地使用权转让合同等相关文书。陈雄厚负责售出37间,所收地款扣除前述借款30万元和征地款、税款和相关费用后,存入牛建国个人邮政储蓄账户48.3万元。蓝阳公司职员唐进淇及其兄唐进雄联系售出9间,将售地款中的30.7万元存入牛建国邮政储蓄账户。牛建国收到上述两笔售地款共计79万元后,未在蓝阳公司财务入售地款账。

牛建国主持蓝阳公司工作期间,陆续交了部分现金给公司财务作为办公费用,以及代公司垫付一些费用,均由公司给其出具收据,写明牛建国代公司垫付款或垫付费用,分别以收取现金或费用单据形式挂“其他应付款/牛建国”账。

原一审判决认定陈雄厚将售地款中的10万元现金交给牛建国,因上诉人牛建国始终否认收到该10万元现金,此节只有陈雄厚的证言证实,无其他证据予以佐证,故对该10万元不予认定。

另查明,牛建国用所收土地款中的10万元支付了东方八所村委会征地款,并将该10万元的收据与陈雄厚从售地款中扣下 10万元工程欠款并给牛建国开出的10万元收据,以及陈雄厚代蓝阳公司支付并最终从售地款扣除的22.8万元征地尾款的收据,一并交蓝阳公司财务人员入账,被蓝阳公司财务人员以蓝阳公司欠成功公司款入账。故该10万元应从认定牛建国职务侵占的数额中扣除。

上述事实有被告人供述,证人证言,蓝阳公司征(拨)土地协议书、蓝阳公司八所成片开发土地出让用地建设红线图、蓝阳公司国有土地使用证、审批表、东府复(1994) 26号关于“蓝阳公司八所开发区”成片开发用地的批复、蓝阳公司现金移交表及收据、蓝阳公司现金记账详情简述、兑账及明细账账户余额表、付款凭证、唐少伟东方卖地收入和支出明细表及凭单和收据、蓝阳公司及张九新的情况说明、牛建国交公司现金明细表、张九新和王连青经手牛建国其他应付款账目凭证及收据和工资表、唐少伟收取地款一览表、牛建国批准东方卖地明细表、售地款收款收据、牛建国邮政储蓄账号存款明细表及存款凭单、牛建国交通银行太平洋卡存款单、唐少伟出售八所土地结账表、牛建国向唐少伟出具的借(收)条以及成功公司向唐少伟开具的收据、土地使用杈转受让申请书、土地使用权变更(转让)核准表、土地使用权转让合同、身份证明、地籍调查表、《土地转让合同》、《抵押借款协议书》、《关于拖欠八所村征地款的还款协议书》和收据、《土地估价报告》、52亩土地销售状况图、陈雄厚支出款项一览表和收据、中国邮政储蓄存款凭单、唐进淇借条、税收缴款书和完税证、票据、进账单、陈雄厚卖52亩土地资料、售地款收据、土地使用权转让合同、唐进雄和唐进淇售地情况一览表、存款凭单和收据、《土地使用权转受让申请书》、《东方市土地使用权变更(转让)核准表》、《土地使用权转让合同》、蓝阳公关于牛建国报销费用清理情况说明及其报销和相关发票、单证等书证,司法会计鉴定书等证据证实。

二、200271日范运海出交通事故后,损坏的琼D60539丰田小轿车由关立坤处理并出资维修。2002920日和1014日牛建国两次向关立坤借款共6万元。后刘与关立坤口头约定,将该本田轿车给关,用以抵偿牛建国的6万元借款以及之前关处理该车所花费用,并向关立坤出具一份蓝阳公司致东方人民检察院的证明,说明该车巳由蓝阳公司转让给关立坤的妹妹关丽玡,要求东方市检察院办理相关手续。牛建国未将向关立坤所借的6万元交蓝阳公司。

上述事实有被告人供述,证人证言,交通银行太平洋卡存款单、蓝阳公司证明及车辆行驶证、证明和发票附单等书证,司法会计鉴定书等证据予以证实。

三、2003年春节前牛建国代表蓝阳公司与汇通公司商谈蓝阳公司重组事宜,双方并形成了《蓝阳公司重组的框架合作协议书》。2003129日,刘以其个人的恒泰公司名义,以蓝阳公司位于东方市九龙大道“蓝阳船务八所开发区”的17333.3平方米土地(即前述巳抵押给陈雄厚的52亩土地)为担保,向汇通公司借款60万元。在签订担保承诺书时,牛建国隐瞒了该土地巳交由陈雄厚规划成宅基地且部分地块巳开始出售的事实。在合同履行中,牛建国既未将该土地绝大部分巳经售出的情况告知汇通公司,在陆续收到售地款后也一直未还款给汇通公司。窠发后牛建国家属已代其退还汇通公司13万元。

上述事实有被告人供述,证人证言,《财务顾问协议书》、蓝阳公司聘任书、授权委托书、成功公司授权委托书、蓝阳公司营业执照复印件、《蓝阳公司重组的框架合作协议书》、成功公司董事会决议、贷款债务承接协议书、动产质押合同及清单、股份质押登记证明书、中国证券登记结算有限责任公司存管部给海南省中行的函、公证书、权利质押合同、股份质押登记证明书、海南省中行和上海恒达公司的情况说明、临时借款协议书、担保承诺书、东方国用(2003)字第002号国有土地使用证及宗地图复印件、借款收据、交通银行卡及原始凭证粘贴单、凭证、恒泰公司营业执照及注册登记资料、吉林市公安局扣押和发还物品清单、收据、存取款凭证等证据予以证实。

四、200358日,牛建国与杨世荣、李世杰共同发起设立乾龙公司,注册资本1000万元,其中牛建国占75%的股份,杨世荣占15%的股份,李世杰占10%的股份,办理注册登记是由李世杰具体负责。李在登记注册时委托专门代办公司工商注册的陈云波等人向四家公司借款现300万元存入乾龙公司账户作为注册资金,在取得银行资金证明和第一期注册资金300万元的验资报告后,又将该300万元转回借款的公司,从而骗取了工商注册登记。上述事实有被告人供述、证人证言,建行存款账户开户申请书、借款投资合同、乾龙公司账户资金发生对账记录单、现金交款单、进账单、转账支票、乾龙公司海南展兴农业开发有限公司、海南意兴达农副产品有限公司、海南易迖农业开发有限公司的工商档案资料等书证,司法会计鉴定书等证据予以证实。

原二审法院认为,上诉人牛建国在主持蓝阳公司工作期间,利用职务便利,非法侵占他人交来的出让公司土地款119.8万元、以蓝阳公司名义借款30万元以及用蓝阳公司小轿车冲抵私人借款6万元,将上述款项共计155.8万元占为己有,其行为构成职务侵占罪,且数额巨大。原判认定其构成职务侵占罪的定性准确,但认定数额不准确,应予纠正。牛建国在签订、履行合同过程中,以已实际交由原抵押人处理出售的土地作抵押,骗取他人借款60 万元,在抵押物已售出后也未主动归还借款,其行为构成合同诈骗罪,且数额特别巨大,原判认定其构成合同诈骗罪定性准确,量刑适当。对乾龙公司虚报注册资本的行为,因认定牛建国指使他人虚假验资或明知他人虚假验资注册登记的证据不足,原判认定其构成虚报注册资本罪的证据不足,应予纠正。据此判决:一、维持原判第二、三项,即:上述罚金于本判决发生法律效力后一个月内向本院交缴;对被告人牛建国的非法所得继续追繳。二、撒销原判第一项,即:被告人牛建国犯职务侵占罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产人民币10 万元;犯合同诈骗罪,判处有期徙刑十一年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币I万元;犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑二年, 并处罚金人民币3万元,决定执行有期徒刑二十年,剥夺政治权利五年,并处没收个人财产10万元,罚金人民币4万元。三、以职务侵占罪改判被告人牛建国有期徒刑十一年,并处罚金人民币1万元;决定执行有期徒刑十八年,并处罚金人民币10万元,罚金人民币1万元。

申诉人牛建国申诉提出:原二审判决认定事实错误,法律适用错误,请求依法撤销原二审判决,改判其无罪。1.关于职务侵占罪。原二审判决认定其侵占的两个客体(土地和轿车)均不属于蓝阳公司,其主观和客观上没有任何侵占蓝阳公司利益的动机和行为。2.关于合同诈骗罪。主观上,其没有任何诈骗的动机,借钱是用来维持蓝阳公司的正常运转以完成重组尽快进入三板市场。客观上,从洽谈到签订《框架协议》和《借款协议》过程公开,对汇通公司没有任何隐瞒,其向汇通公司担保的土地证是真实的,且用于担保的2号土地证上还保留了价值60多万元的土地。

牛建国的辩护人提出:1.牛建国没有犯罪动机。去蓝阳公司之前,牛建国是多家公司的法定代表人,有自己独立、成熟的大型项目。牛建国去蓝阳公司就是为了蓝阳公司能重组,这个目标远高于200万元。

2. 关于职务侵占罪。(1)牛建国认为土地属于成功公司,故将投入蓝阳公司的售地款作为对成功公司的债务,同时形成对蓝阳公司的债权,其主观上并无侵占蓝阳公司财产的故意;其次,其个人并未从中获得任何利益;再次,蓝阳公司对土地无权益,“利益受到损害无从谈起”。(2)原二审认定的牛建国侵占以蓝阳公司名义借款30万元,实际上牛建国以其个人名义向陈雄厚借款30万元,并将该款转借给蓝阳公司使用,所以该借款未在蓝阳公司帐上反映合理合法,是陈雄厚与牛建国、牛建国与蓝阳公司之间的民间借贷关系。(3)原二审认定的牛建国侵占汽车款6万元,将涉案车辆与6万元联系起来的唯—证据是关艾坤的证言,但关立坤证言的真实性存疑。牛建国将本来已报废准备不要的车辆给关立坤,不可能还要向其收取费用;关立坤两次借给牛建国共计6万元与涉案车辆毫无关系。

综上所述,案发时,经审计蓝阳公司尚欠牛建国226余万元,而原二审法院认定牛建国侵占蓝阳公司150余万元,两者相抵,蓝阳公司还差牛建国60余万元,蓝阳公司并不存在权益受损之事实。涉案土地使用权归蓝阳房地产公司,蓝阳公司用不正当手段获取土地权属证书,并不能当然认定土地使用权属于蓝阳公司;牛建国将售地款计入成功公司的账,再将该款出借给蓝阳公司,从中并未获利,蓝阳公司也没有任何损失,认定牛建国侵占蓝阳公司财产证据不足。

3.关于合同诈骗罪。(1)合同诈骗必须以“非法占有”为目的,牛建国无此目的。借款协议是双方完全自愿合意的结果,该60 万元是借款兼履约保证金的性质。(2)在签订抵押借款协议时,土地才开始出售,剩余土地的价值并不影响为该60万元借款作保证,且该土地从未设立任何有效的抵押权。(3)所借款项完全按照借款时说明的用途支出,牛建国没有用以偿还个人借款,也没有挥霍。(4)偿还借款的基础条件尚未成就。汇通公司从未主动放弃过其重组蓝阳的计划,也未向恒泰公司或牛建国主张过还款。(5)当汇通公司无法依约完成重组时,为了推卸自己的违约责任, 反说自己借款给牛建国是因为陷入了“错误认识”。

4.原审程序违法,严重影响司法公正。(1)证人,特别是关键证人均不出庭作证。(2)本案涉及行政非法干预司法,请再审对这一事件给予充分考虑。

申诉人牛建国及其辩护人向本院提交的证据有:恒泰公司、武汉市正通实业总公司、武汉正通科技发展公司、武汉楚天成建筑装饰工程有限公司的营业执照,武穴热电厂、光谷度假村、 LMK-10型高速激光标刻机等项目的申报材料及政府审批文件等书证,证人张亚雄、唐进淇、胡忠孝的书面证言,并申请证人唐进淇、胡忠孝出庭作证。

湖北省人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见:1.申诉人牛建国犯职务侵占罪的事实清楚、证据充分,申诉人的该申诉理由不成立。(1)申诉人牛建国在主持蓝阳公司工作期间,利用职务便利,非法侵占他人交付的出让公司土地款119.8万元、以蓝阳公司名义借款30万元、用蓝阳公司轿车冲抵个人借款6万元,共计155.8万已被牛建国收取没有入蓝阳公司账的事实,有相关证人证言、书证、鉴定意见佐证,申诉人牛建国以及辩护人都没有提出异议,足以认定。(2)关于该土地使用权的归属问题。蓝阳公司和成功公司在2001年确实有一个债务重组、资产剥离的协议,但并未明确原属于蓝阳房地产分公司的位于八所蓝阳船务幵发区的该158亩土地一并剥离到成功公司,也没有办理相关的转让登记手续,成功公司没有处置权。牛建国主持工作后,办土地证、规划成宅基地出售、缴纳税费都是以蓝阳公司名义进行,种种迹象表明,该涉案的土地并未真正剥离至成功公司,仍然是蓝阳公司的资产,牛建国收取售地款不入账,侵害了蓝阳公司的合法权益。(3)关于用事故车抵个人债务6万元。牛建国借款在前,用事故车抵债在后,关立坤证实牛建国同意以该车抵偿个人债务,又有牛建国以蓝阳公司名义出具的请求东方市检察院协助办理相关手续的书证,关立坤虽然没有过户,但仍凭此更换了车牌并一直使用,以上证据足以证明牛建国以公司资产冲抵个人债务,并且该6万元没有上交公司。即使是报废车也应当按照相关程序处理,而不能由牛建国个人决定抵债。(4)虽然牛建国主持工作期间多次交给公司财务现金以及为公司开支费用,但均是以借款形式入账,即交给公司的款项都意味着蓝阳公司对其的欠款,是随时可以主张蓝阳公司偿还的,所以二者不能等同。

2.申诉人牛建国犯合同诈骗罪的事实清楚、证据充分,申诉人的该申诉理由不成立。牛建国与汇通公司签订借款协议是在 2003129日,而之前在2002104日,牛建国就已经与陈雄厚签订了抵押借款协议和土地转让协议,牛建国在与汇通公司签订借款协议和担保书时故意隐瞒了上述事实,并且在合同履行期间,该土地已经基本销售完毕,牛建国仍未将此事告知汇通公司,也未将收入归还汇通公司。由此,牛建国在签订、履行合同过程中,故意隐瞒重要事实,以虚假的产权担保,骗取汇通公司借款60万元,拒不归还,且在汇通公司知道被骗后多次讨要欠款的情况下,牛建国关闭手机、更换手机号码,直至在武汉被抓获,属于收受对方借款后逃匿。其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪的构成要件。

综上,原二审判决认定的事实清楚,适用法律正确,量刑适当。申诉人牛建国的申诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立,建议驳回申诉,维持原判。

湖北省人民检察院未向本院提交新的证据。

本院依职权调取的证据有:蓝阳公司和成功公司的工商登记资料、成功公司出具的《证明》、证人程勇的证言。

本院再审期间,申诉人牛建国的辩护人申请证人唐进淇、胡忠孝出庭作证。

庭审中,1. 证人唐进湛(原蓝阳公司职员)证实:牛建国到蓝阳公司后,我回到公司上班。我打到牛建国卡上的钱,有些是卖地款,有些是我借给他的。范运海出事后,我和牛建国一起去三亚处理的。车子报废了,刘总说不要了。我让刘总将车交给我处理,我就出钱将车拉回海口,将车翻新。关立坤借给刘总的钱跟车子没有关系。我在二审中的证言是真买的,在侦查阶段的证言是海南省公安逼我讲的。

2. 证人胡忠孝(国信证券公司职员)证实:牛建国当时是蓝阳公司的负责人,国信证券公司是代办商,我是业务负责人。牛建国当时的想法是公司能够恢复上市,我们提供财务顾问。吉林汇通公司想通过重组蓝阳公司,借蓝阳公司的壳做上市。吉林汇通公司给蓝阳公司借款60万元一事,是在我们公司总部谈的,当时有十几人在场。牛建国提出公司很困难,也快过春节了,想借钱给职工发工资。牛建国提出他们在东方市有地,部分巳经做了抵押,用没有抵押部分做担保。重组持续了好几个月,后来谈崩了,重组没有做成。

湖北省人民检察院出庭检察员对证人唐进淇证言中与原审不一致的部分提出异议,认为应以原证言为准;对证人胡忠孝的证言未提出异议。

本院审查认为,证人唐进淇在庭审中的部分证言,与原审中的证言不一致,且未提出合理的翻证理由,对该部分证言不予釆信,对其他部分证言予以采信;证人胡忠孝的证言,与牛建国的供述能够相互印证,本院予以采信。

本院再审查明:

一、关于侵占土地款的事实

蓝阳公司自19921216日成立,2001年至20039月,范运海为登记的法定代表人及董事长,成功公司系蓝阳公司第一大持股法人股东,持股比例为为26.7%o 2003922日,蓝阳公司的法定代表人变更为程勇。

成功公司自1995225日成立, 2001412日起范运海担任法定代表人。200166日该公司股东变更上海华宇融投资发展有限公司(以下简称华宇融公司)和重庆富广经贸有限公司,华宇融公司持股比例为80%,重庆富广经贸有限公司为20%2003721日,成功公司的法定代表人变更为程勇, 重庆富广经贸有限公司所持股权转让给武汉长城实业总公司。成功公司自成立之日起并未建立账册,也未实际经营,仅为蓝阳公司的持股法人股东。华宇融公司时蓝阳公司的实际控制人。

2001614日、715日,蓝阳公司与成功公司签订《债务重组协议书》和《债务重组协议书之补充协议》,约定:成功公司对蓝阳公司进行资产重组,并为蓝阳公司承担债务;将蓝阳公司对子公司的全部投资、蓝阳公司应收款项等转入成功公司,成功公司承担蓝阳公司的银行债务和非银行债务等。

牛建国由蓝阳公司和成功公司法定代表人范运海介绍进入蓝阳公司工作。200271日范运海车祸死亡后,牛建国持蓝阳公司的《聘任书》和两家公司的《授权委托书》,以范运海特别授权的蓝阳公司副总裁和成功公司全权代表人的身份,实际主持蓝阳公司和成功公司工作,直至2003915日经蓝阳公司第四届董事局第一次会议决定免去牛建国的副总裁职务为止。

牛建国在200294日至2003911日期间,收到蓝阳公司职员唐少伟处置公司在东方市八所镇的38亩土地(其中14亩土地范运海生前已指派唐少伟处置)所收款50.8万元,未在蓝阳公司財务入账。

2002104日,陈雄厚以弟弟陈光明名义与代表蓝阳公司的牛建国同时签订了一份以蓝阳公司位于东方市蓝阳船务八所开发区的52亩土地抵柙借款52万元的协议和一份该抵押土地的转让合同,该转让合同未实际履行。次日,陈雄厚付给牛建国30万无。牛建国收到该30万元后未上交蓝阳公司财务入账。

200318日,牛建国指派工作人员为蓝阳公司办理了上述52亩土地的国有土地使用证,证号为东方国用(2003)字第 001002号。2003113日,经海南正理不动产评估有限公司评估,该土地在估价期日200319日的土地单价为3.2926万元/亩(约49.34/平方米),土地面积34666.6平方米(约合52.0亩),土地总价1710450元。同月,牛建国以蓝阳公司名义出具相关手续让陈雄厚将该土地规划成50间宅基地出让。从2003118日起牛建国陆续与各购地人签订了土地使用权转让合同等相关文书。陈雄厚负责售出37间,所收地款扣除前述借款30万元,2003320日代蓝阳公司向八所村委会付征地款22.8 万元,缴纳税款106136.61元,并扣除相关费用后,存入牛建国个人邮政储蓄账户48.3万元。蓝阳公司职员唐进湛及其兄康进雄联系售出9间,将售地款中的3 0.7万元存入牛建国邮政储蓄账户。牛建国收到上述两笔售地款共计79万元后,未在蓝阳公司财务入售地款账。

牛建国主持蓝阳公司工作期间,陆续交了部分现金给公司财务作为办公费用,以及代公司垫付一些费用,均由公司给其出具收据,写明牛建国代公司垫付款或垫付费用,分别以收取现金或费用单据形式挂“其他付款/牛建国”账。经 海南省物证鉴定中心鉴定,200212月至20039月(入账时间),蓝阳公司以收到牛建国现金、费用单据、应付工资及借条挂“其他应付款/牛建国”账,账面贷方余额为2132829.36 元,其中含经中国刑事警察学院检验确认,为他人幕仿范运海签名的两张借条金额合计50 万元及经邵联合证明牛建国所存入账户不是用于范运海后事的 47万元;200211月至20039月(入账时间),牛建国在蓝阳航运集团有限公司报销的报销单中由范运海批字报销的单据金额合计33987.16 元;牛建国自批自报的单据金额合计397914857元。

另査明,牛建国用所收土地款中的10万元支付了东方市八所村委会征地款,并将该10万元的收据与陈雄厚从售地款中扣下10万元工程欠款并给牛建国开出的10万收据,以及陈雄厚代蓝阳公司支付并最终从售地款扣除的22.8万元征地尾款的收据,一并交由蓝阳公司财务人员入账,被蓝阳公司财务人员以蓝阳公司欠成功公司款入账。故上述用于东方市八所村委会征地款的10万元应从认定牛建国职务侵占的数额中扣除。

上述事实有下列证据证实:

(一)证明蓝阳公司和成功公司的关系以及牛建国任职情况的证据

1. 申诉人牛建国的供述:我自200241日到蓝阳公司工作,范运海在20026月以后书面授权我作为公司副总裁,主持负责蓝阳公司的全面工作,公司董事会知道。200271日范运海因车祸死亡后,我主持蓝阳公司和成功公司的工作。

2.证人证言

1)证人徐世华(蓝阳公司董事、副总、财务总监、财务顾问)的证言:我2002426日回公司到范运海去世,参加过二次董事会,牛建国也参加,范运海没有介绍他的身份,我没听范说过任命刘为副总裁之事,也没见到过公司的有关任职文件。200271日晚,牛建国打电话叫我到海景湾大厦一楼,当着我和小肖,拿出一份聘任书和一份授权委托书,说是范运海生前出具的。

2)证人王健(中国银行海南省分行公司业务处长,中行派往蓝阳公司的董事会成员)的证言:20024月范运海召开董事会时把牛建国带来,介绍说是过来协助公司办理进入三板上市事宜的。范运海死后有一天,牛建国召开董事会成员会议,出示一份有范签名的授权委托书原件,说是委托他代理董事长职务主持工作,大家均未表示异议。

3)证人肖正文(蓝阳公司办公室主任)的证言:牛建国 20024月左右到蓝阳公司,见徐世华称他刘总,大家也跟着称他刘总。我不清楚牛建国如何当上公司副总裁,也没听范运海介绍过,公司也没开会讨论任命过^

(4)  证人程勇(蓝阳公司、成功公司法定代表人)的证言: 2003年华宇融公司和武汉长城实业公司推荐我到成功公司任法定代表人和董事长。后蓝阳公司召开股东大会,全体股东选举我担任董事长。成功公司承接了蓝阳公司6600万段,占26%余的股权,是蓝阳公司的第一大股东,也是控股股东,实际上是空壳公司,一直没有建立财务账册,在银行从来没有开过账号。蓝阳公司的董事长就是成功公司的董事长,成功公司的班子也就是蓝阳公司的班子。

3.书证

1)海南省工商管理局出具的蓝阳公司、成功公司档案登记资料,证实蓝阳公司、成功公司在工商局登记的注册、变更情况。

(2)成功公司2014619日出具的《证明》证实:成功公司自成立至今没有在银行开设账户,也没有建立财务账册。 2002年至2003年度,成功公司占蓝阳公司26.7%的股份,仅持有股权。成功公司承接了蓝阳公司95%债务,没有任何资产,也没有任何经营业务。成功公司的董事长兼蓝阳公司董事长,成功公司没有其他员工。

4.司法鉴定意见

1)中国刑事警察学院刑事技术检验鉴定书证实:蓝阳公司200258日《聘任书》、2002612日《授权委托书》和成功公司2002612日《授权委托书》上范运海的签名不是范运海本人所写,而是他人摹仿形成。

2)海南省公安厅物证鉴定书和海南省物证鉴定中心检验鉴定书证实:蓝阳公司200258日《聘任书》上所盖蓝阳公司的印章不是蓝阳公司合法使用公章;蓝阳公司和成功公司2002612日的各一份《授权委托书》上所盖蓝阳公司、成功公司公章,是两家公司合法使用之公章。

(二)证明侵占土地款事实的证据

1. 申诉人牛建国的供述:范运海车祸死后,我以范运海署名的授权委托书主持蓝阳公司和成功公司工作。我收到唐少伟、陈雄厚、唐进淇等人所交售地款后,一部分用于还陈雄厚工程款,一部分用作公司工资、费用等,一部分冲抵公司欠我的款,一部分还我借款为公司办事的钱。

 2. 证人证言

1)证人唐少伟(蓝阳公司职工)的证言:牛建国在主持蓝阳公司工作期间,让我继续负责蓝阳公司在东方市的土地处置事宜,我将公司在东方市一块38亩地除范运海生前卖掉14亩,余24亩规划成37间宅基地后卖掉,把50.8万元卖地款交給牛建国,其中49.4万元牛建国给我打了借(收)条,还有20039 11日存入其海南省邮政储汇局的1.4万元没有给我打收条。我曾对刘说要拿回公司入账,但刘不同意。公司在东方市的另一块 158亩地如何处理我不清楚。

2)证人张九新(蓝阳公司会计)的证言:牛建国持单据发票报销,因公司没钱支付,就开收据给刘,枧为刘个人为公司垫付款;牛建国主持公司工作期间有交现金到财务发蓝阳公司员工工资和支付办公费用,公司财务都给刘写收据,刘说是他自己垫付,没说冲抵土地款收入;牛建国卖地的事只有刘本人与唐少伟知道,没有交卖地款回公司,蓝阳公司收款要用公司发票或收据,不能用股东成功公司的收据,蓝阳公司无成功公司收据和公章。

3)证人王连青(蓝阳公司办公室主任)的证言:牛建国卖地的事蓝阳公司没开过会议,公司办公室的人都不知道,我听张九新说一点,张就卖地之事向刘提过意见,要求刘把卖地款拿回来做账,刘没办法,叫唐少伟回来向张报账,作的都是平衡账;牛建国曾陆续交过几万元现金用于支付公司日常费用。

4)证人唐进淇(蓝阳公司职员)的证言:蓝阳公司在东方市的土地我知道卖给陈雄厚的有八所镇二环路西侧的52亩,陈卖地已拿回蓝阳公司欠他的款,听说有68万元,余下的地款不清楚如何处理的;我和胞兄为牛建国卖蓝阳公司在东方市的地,所卖的地与陈雄厚卖的是同一块,刘说卖了地就把钱就给他,我卖八块地款均存入牛建国在东方市邮政储蓄所,胞兄唐进雄也联系卖过地。

5)证人陈雄厚(广东省茂名市建筑公司海南分公司技术员)的证言:200210月份,我用胞弟陈光明名义与牛建国代表的蓝阳公司签约,借给刘52万元,牛建国以蓝阳公司位于八所镇二环路西侧的52亩土地抵押,双方还签订了52亩土地转让合同,我分三次付给牛建国30万元现金,钱是我的,合同是我拿给陈光明签的;52亩土地因蓝阳公司未办好土地证,所以未登记;52亩土地分成宅基地,我经手卖,唐进淇也卖;我卖地款1534100元,存入牛建国的邮政储蓄账户48.3万元,付现金10万元给刘,其余用于付稅费,扣刘的借款本息、工程欠款;我代蓝阳公司付22.8万元给八所村委会,牛建国2003319日出具收据,包括付给牛建国的30万元,我共借给蓝阳公司52.8万元。

6)证人陈光明(陈雄厚的胞弟)的证言:《抵押借款协议书》和《土地转让合同》是陈雄厚让我签名的,实际是陈雄厚借款给牛建国,因蓝阳公司欠陈雄厚工程款、借款,陈雄厚不想以其名义借,就以我名义出借和签约。

7)证人王健(蓝阳公司董事)的证言:我不知道牛建国出卖蓝阳公司在东方市八所的土地之事,公司董事会也未就土地处置问题讨论过,只是牛建国在主持蓝阳公司工作期间我听刘说过公司上三板,需要钱,要处置公司在东方市八所的土地。

8)证人倪凯(中国锒行海南省分行资产保全处信贷员)的证言:海南省中行与蓝阳公司债杈债务情况;牛建国主持蓝阳公司工作期间未与自己谈及公司在东方市八所镇的土地情况,该土地未向海南省中行抵押;蓝阳公司资产重组没有包括东方市八所镇二环路的土地。

9)证人陈德智(财保公司海南分公司职员)的证言:在 20026月底我第二次代财保海南分公司的苑中平参加蓝阳公司董事会,范运海说过要用蓝阳公司在东方市八所镇的地产抵押,向银行贷款做经费上三板。牛建国处置蓝阳公司在东方市的地产我不清楚。

(10) 证人韩俊毅(海南省财政厅企业处干部,蓝阳公司监事会成员、董事会成员)的证言:范运海车祸死后,在牛建国主持蓝阳公司工作期间没有开会研究处置蓝阳公司资产,我知道公司在东方市有土地,但没听说要卖的事。

(11) 证人王连虎(东方市国土局下属土地事务管理所所长)的证言:蓝阳公司20031月将位于东方市八所镇二环路西侧的土地分割成大小不一的几十块宅基地卖给当地居民,办转让手续牛建国来过几次,刘委托唐少伟协助办理,唐进淇也来办过。

(12) 证人张海森(东方市八所镇八所村委会主任)的证言:八所村委会出让土地给蓝阳公司,该公司欠的32.8万元分22.8 万元和10万元二次于2003320日付清。

(13) 证人周德义(东方市国土资源局测绘与地质股股长)的证言:我知道和认识蓝阳公司职员唐少伟,蓝阳公司的土地转让手续大都是唐少伟到东方市国土资源局下属土地事务所办理的。

(14) 证人梁观玲(陈雄厚的妻弟)的证言:位于东方市八所镇二环路西侧蓝阳公司土地证是我到国土局领取,该块地大部分是陈雄厚出售,一部分是蓝阳公司人员出售;在陈雄厚售蓝阳公司土地过程中,我还帮陈给蓝阳公司牛建国在中国邮政储蓄账户存过款,凭证交回陈。我还帮陈收过卖地款和填写送达资料到国土局。

(15) 证人梁琼英(陈雄厚之妻)的证言:我向公安机关提交户名为牛建国的邮政储蓄存款凭单、东方市土地使用权变更转让核准表等资料,是关于出卖蓝阳公司在八所镇土地内容的,是陈雄厚的弟弟陈光明叫我到海口市拿回的。

(16)证人梁群英、王英芳、卢玉武、廖平、林明、符全交、黎斌、陶进裕、卢玉圣、韦裕东、邹永华、苏德全、董章海、吴良标、李兴东、汤芳、陈英、苏映萍、卢玉武、卢海波、吉荣小、何志刚、张华春、王昌慧、王华景、杨宇、蔡海东、周民良(均为购买宅基地者)的证言,证实上述证人在东方市八所镇二环路西侧向陈雄厚等人购买宅基地的时间、地点、价钱、过户等事实。

3. 书证

1)成功公司2014619日出具的《证明》证实:成功公司对于蓝阳公司(包括蓝阳公司所有的琼D60539本田轿车以及子公司海南蓝阳房地产有限公司名下的位于东方市蓝阳船务八所开发所的158亩土地)没有处置权。

2)蓝阳公司征(拨)土地协议书、蓝阳公司八所成片开发土地出让用地建设红线图、蓝阳公司国有土地使用证、审批表、东府复(1994)26号关于“蓝阳公司八所开发区”成片开发用地的批复,证实位于东方市八所镇二环路西侧3649136490地号、土地使用证号为东方国用(2003)字第001002的二块土地属蓝阳公司。

3)蓝阳公司现金移交表及收据、蓝阳公司现金记账详情简述、兑账及明细账账户余额表、付款凭证、唐少伟东方卖地收入和支出明细表及凭单和收据、蓝阳公司及张九新的情况说明、牛建国交公司现金明细表、张九新和王连青经手牛建国其他应付款账目凭证、收据和工资表证实:牛建国拿钱交回蓝阳公司支付工资费用和拿单据回公司报销,蓝阳公司财务均作为现金给牛建国开收据,收据写明是收现金或代蓝阳公司垫付费用,并记入其他应付款账目,作为蓝阳公司欠牛建国的钱;对牛建国交回的现金,公司财务人员不知遒是蓝阳公司土地出售款。

4)唐少伟收取地款一览表、牛建国批准东方卖地明细表、售地款收款收据、牛建国邮政储蓄64340010220079868账号存款明细表及存款凭单、牛建国交通银行40551221118367308太平洋卡存款单、唐少伟出售八所土地结账表、牛建国向唐少伟出具的借(收)条以及成功公司向唐少伟开具的收据,证实唐少伟在出售蓝阳公司在东方市八所镇的38亩土地及收取地款情况,以及唐少伟从2003125日至911曰将所收该38亩土地卖地款中的31.8万元存入牛建国个人邮政储蓄账户和将2万元于200294日和918日存入牛建国太平洋卡及牛建国收到唐少伟交来卖地款现金17万元的情况。

5)土地使用权转受让申请书、土地使用权变更(转让)核准表、土地使用权转让合同、身份证明、地籍调查表,证实唐少伟交来卖地款现金17万元的情况。

 6)《土地转让合同》、《抵押借款协议书》,证实陈雄厚2002104日以其弟陈光明名义与蓝阳公司代表牛建国签约,蓝阳公司以该公司位于东方市九龙大道“蓝阳船务八所开发区”158亩土地中的52亩作抵押,向陈光明借款52万元。并同时签订一份该52亩土地的转让合同,约定借款抵押协议书生效后60天后 以每亩一万元价格办理土地过户手续。 

7)《关于拖欠八所村征地款的还款协议书》、收据、《土地估价报告》,证实蓝阳公司二次补付向八所村委会所征158亩土地欠款32.8万元后,蓝阳公司于20031月取得东方市国土环境资源局核发的位于八所镇二环路西侧二块各17333.3平方米《国有土地使用证》号码为东方国用(2003)字第001号和002号共52亩土地,以及52亩土地的评估价值。

852亩土地销售状况图,证实52亩土地的具体位置、分块出售状况。

9)陈雄厚支出款项一览表、收据、中国邮政储蓄存款凭单、唐进淇借条、税收缴款书和完税证、票据、进账单证实:牛建国2002105日巳收到陈光明借款30万元;牛建国2003319日确认陈雄厚代付22.8万元征地款给八所村委会的事实;陈雄厚从200319日至2003714日共存入牛建国邮政储蓄 643400120079868账户48.3万元;唐进洪2003129日和329日三次向陈雄厚借款2.4万元;陈雄厚出售52亩土地缴税共计106136.61元;2003319日和20日代蓝阳公司共支付征地所欠八所村委会征地款22.8万元。

(10) 陈雄厚卖52亩土地资料、售地款收据、土地使用权转让合同,证实陈雄厚20031月开始分块出售52亩土地及收款的情况。

(11) 唐进雄、唐进湛售地情况一览表、存款凭单、收据,证实唐进雄、唐进淇兄弟出售蓝阳公司52亩土地中的9间宅基地,200369日至819日所收地款于2003528日至200399日分八次存入牛建国中国邮政储蓄60643400122079868 账户内30,7万元。

12)《土地使用权转受让申请书》、《东方市土地使用权变更(转让)核准表》、《土地使用权转让合同》,证实牛建国代表蓝阳公司与52亩土地分割成50间宅基地的购买者签订转让合同,并与购买者共同向东方市国土海洋环境资源局申请办理使用权变更手续,国土部门及政府巳核准办理的事实。

13)蓝阳公司关于牛建国报销费用清理情况说明及其报销和相关发票、单证,证实刻文涛共向蓝阳公司报销费用计1380970.89元。

4.海南省物证鉴定中心琼物技鉴会字[2004]17号司法会计鉴定书证实:(1)牛建国2002105日收到陈雄厚以陈光明名义交来的借款30万元未在蓝阳公司账上反映;(2)陈雄厚20032月至20037月存入牛建国中国邮政储蓄643400120079868 账户48.3万元卖地款未在蓝阳公司账上反映;(3)唐进淇和唐进雄20035月至20039月存入牛建国中国邮政储蓄 643400120079868账户30.7万元卖地款未在蓝阳公司账上反映;(4)唐少伟200212月至20039月存入牛建国中国邮政 643400120079868账户31.8万元和存入牛建国海南交通银行 40551221118367308信用卡2万,付给牛建国现金17万元,共计 50.8万元的卖地款未在蓝阳公司账上反映。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审举证、质证,证据来源合法,所证内容客观、真实,证据之间能够相互印证,本院予以确认。

二、关于以事故轿车抵个人借款的事实

20027I日范运海发生交通事故后,经牛建国同意损坏的琼D60539丰田小轿车由唐进淇处理,后由唐进淇的表兄关立坤处理并出资维修。2002920日和1014日牛建国二次向关立坤借款共6万元。后刘与关立坤口头约定,该本田轿车由关立坤使用,用以抵偿牛建国的6万元借款以及之前关立坤处理该车所花费用,并向关立坤出具一份蓝阳公司致东方市人民检察院的证明,说明该车已由蓝阳公司转让给关立坤的妹妹关丽玡,请求东方市人民检察院办理相关手续。关立坤凭借上述材料将事故车辆的号牌号码更换为琼D61316。牛建国未将向关立坤所借的6万元交蓝阳公司。  

上述事实有下列证据予以证实:

1.申诉人牛建国的供述:范运海出事后,所用的本田车已经报废,唐进淇的表兄关立坤提出由他处理,后该车送给关立坤使用。我个人确曾向关立坤借款6万元,但与涉案的本田车没有关系。

2.证人证言

1)证人关立坤(海口市国有资产经营公司企业管理部经理,证人唐进淇的表哥)的证言:我与牛建国口头约定,蓝阳公司在三亚出事故的琼D牌本田3.2轿车由我修理使用,如牛建国借我的6万元不还,该车就归我;因该车是挂在东方市检察院名下,2002年底,牛建国以蓝阳公司名义给东方市检察院出了一个证明,内容是蓝阳公司已将该车过户给我妹妹使用,请帮助办理手续。现车仍挂东方市检察院的名下,我换了车牌为D61316

2)证人唐进淇的证言:范运海车祸后,牛建国说车已报废,不想要了,并同意我处理,我就拉去修理,修理费用由我表哥关立坤出的。后关立坤告诉我,他已跟牛建国说好,刘已将办过户的手续给他,车已卖给他。后关立坤换了车牌,也一直由关立坤使用。

3. 书证

1)交通银行太平洋卡存款单,证实关立坤,2002920日和1014日二次共向牛建国交通银行账户转账6万元。

2)蓝阳公司证明及挂原东方县人民检察院的琼D61316、琼D60539 二本轿车机动车行驶证,证实蓝阳公司200210 16日向东方市检察院出具证明,决定将蓝阳公司挂该院名下的琼 D60539本田轿车转让给关丽玡。

(3)  证明和发票附单,证实关立坤修理琼D60539轿车购买 配件总值3.5万元。

4.海南省物证鉴定中心琼物技鉴会字[2004]17号司法会计鉴定书证实:关立坤2002920日和1014日付给牛建国交通银行40551221118367308账户内的6万元在蓝阳公司账户上未有反映。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审举证、质证,证据来源合法,所证内容客观、真实,证据之间能够相互印证,本院予以确认。

三、关于合同诈骗的事实

2003年春节前牛建国代表蓝阳公司与汇通公司商谈蓝阳公司重组事宜,双方并形成了《蓝阳公司重组的框架合作协议书》。20031 29日,刘以其个人的恒泰公司名义,以蓝阳公司位于东方市九龙大道“蓝阳船务八所开发区”的17333.3平方米土地(东方国用(2003)字第002号国有土地使用证项下土地,包含在前述已抵押给陈雄厚的52亩土地中)为担保,向汇通公司借款60万元。在签订担保承诺书时,牛建国将土地证复印件交汇通公司,将土地证复印件上有“此件复印自东方市土地局”字样。牛建国当日将其中40万元汇给邵联合(华宇融公司副总经理,蓝阳公司监事,成功公司董事,20039月后任蓝阳公司董事)银行账户上。20033月至5月期间,汇通公司、恒泰公司、 国信证券公司经纪事北部仍就重组蓝阳公司事项进行了多次磋商,但重组并未顺利推进。

牛建国于20031月以蓝阳公司名义出具相关手续让陈雄厚将上述52亩土地规划成50间宅基地出让,其中第002号国有土地使用证项下土地从2003218日起被陆续出让,截至案发时,第002号国有土地使用证项下余3间宅基地未出售,共计约900平方米(以2003113日的土地评估价计算,价值444706)。牛建国未将该土地绝大部分巳经售出的情况告知汇通公司,在陆续收到售地款后未还款给汇通公司。案发后其家属巳代为退还汇通公司13万元。

上述事实有下列证据予以证实:

1.申诉人牛建国供述:恒泰公司成立,吴裕斌和施炯都是干股;框架协议以恒泰公司名义签订;我收取汇通公司借款60万元之后付给邵联合47万元用于支付范运海后事费用,剩下的用于支付职工工资和公司开支,会计那有我的条子,账上也有记载。

2. 证人证言

1)证人张鹏(汇通公司总经理)的证言:汇通公司经介绍在2002年与牛建国谈重组蓝阳公司事宜,2003年初有―个共识文件,但牛建国提出先要一部分钱,为使重组顺利,公司决定签约借钱60万元,但不是付转让费,牛建国用蓝阳公司拥有的在使用证项下土地担保,60万元汇入六个人的交行太平洋卡,刘还提交一本抵押土地的土地证复印件,后才在蓝阳公司重组的框架合作协议书上签字。我们对的是牛建国这个多重身份,而不管他以个人名义还是什么公司的名义借款。2003年春节后,汇通公司人员到海南省中行了解到成功公司拥有的1641万股巳质押他人,并不在牛建国手中,到东方市国土资源局一查才知道东方国用(2003)字第002号土地证项下土地也巳抵债。找不到牛建国,感到被骗了。2003731日向吉林省吉林市公安局报案。证人姜彬(深圳市志存投资公司人员)的证言,证实内容与证人张鹏的证言相一致。

2)证人方跃海、鲁先德、卫筱慧(均为国信证券经纪事业部人员)的证言证实:国信证券经纪事业部介绍汇通公司与牛建国谈重组蓝阳公司的业务,并担任汇通公司的财务顾问。因买的要先办事才付款,而卖的要先交钱后办事,无法协调。在正式签约前,听说吉林方已付给刘60万元,并有抵押物,国信证券不满,就停了。

3)证人张九新的证言:牛建国执政蓝阳公司期间无向汇通公司借款60万元的收入账,牛建国拿给公司做费用的现金都是公司向刘借的,由公司财务出借条,是公司欠刘的。

4)证人范运河(范运海的胞兄)、韩霜(范运海之妻)的证言:范运海死后其家属从未收到蓝阳公司及牛建国支付的安葬费用,葬礼后一年左右范运河给牛建国打电话询问安葬费用之事,牛建国回答说蓝阳公司现在没有钱。

5)证人胡忠孝(国信证券公司职员)的证言:我和牛建国因为工作关系认识的,他当时是蓝阳公司的负责人,国信证券公司是代办商,我是业务负责人,他是通过我们公司其他同事介绍找到我,他们当时主要想法是办理他们公司股票的代办转让。认识他后,牛建国当时的想法是公司能够恢复上市,提出我们给他提供财务顾问,在这种情况下,我们帮他联系了有意向的公司。汇通公司想借蓝阳公司的壳上市。汇通公司在重组过程中,我接受公司指派提供财务和法律服务。对于汇通公司给蓝阳公司借款60万元一事,是在我们公司总部谈的,当时有十几人在场,牛建国当时提出公司很困难,也快过春节了,想借钱給职工发工资。

刚开始商议借款100万元,经过多次协商,最后商定60万元。关于土地抵押问题,牛建国提出他们在东方市有地,部分已经做了抵押,用没有抵押部分做担保。后来谈崩了,重组就没有做成。

3.书证

1)《财务顾问协议书》,证实汇通公司与国信证券有限责任公司2003129日签约,由汇通公司聘请国信证券有限责任公司担任财务顾问,为汇通公司拟设立—股份有限公司与退市公司进行重组从而在代为股份特让系统挂牌提供帮助。

2)《蓝阳公司重组的框架合作协议书》,证实牛建国以恒泰公司名义与汇通公司签约,由汇通公司委托牛建国代表的恒泰公司进行收购蓝阳公司法人股的前期洽谈、协调和联系工作,使汇通公司与蓝阳公司各股东签约,以2200万元收购蓝阳公司各股东共6889万股股份而成为蓝阳公司第一大股东,股份收购和股权置换工作成功后付给恒泰公司300万元。

3)国信证券公司经纪事业部的《关于继续推进蓝阳重组工作的意见》、汇通公司对国信证券公司经纪事业部的回复函、恒泰公司的通告函和回函等,证明三方对重组蓝阳公司事宜进行磋商的过程。

4)成功公司董事会决议、贷款债务承接协议书、动产质押合同及清单、股份质押登记证明书、中国证券登记结算有限责任公司存管部给海南省中行关于不再受理“琼蓝阳”公司股份质押登记业务的函,证实成功公司所持蓝阳公司4000万法人股,由华宇融公司担保,已于2001816日质押给海南省中行,作为成功公司承接蓝阳公司所欠海南省中行全部债务的保证,并于2002315日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理股份质押登记。

5)公证书、权利质押合同、股份质押登记证明书,证实成功公司2002310日将该公司所持蓝阳公司26414778法人股质押给上海恒达科技发展股份有限公司,并于2002315日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理股份质押登记。

6)海南省中行和上海恒达公司的情况说明,证实范运海死后,牛建国先后带过几批有意重组人士到中行谈质押股权转让事宜,其中2003年初,深圳市志存投资发展公司财务总监周柯利带汇通公司董事长张鹏到海南省中行资产保全处了解中行对质押股份的处理意向、每股价格、处理方式和支付条件及期限等;2003年上半年,牛建国多次要求上海恒达科技发展股份有限公司将质押的蓝阳公司股权中的160万股赠送给他,否则他不配合确认质押股权。

7)临时借款协议书、担保承诺书、东方国用(2003)字第002号国有土地使用证及宗地图复印件、借款收据、交通银行卡及原始凭证粘贴单、凭证,证实牛建国以恒泰公司名义向汇通公司借款60万元,约定以该款作为汇通公司拟收购成功公司所持蓝阳公司股份的首期款项,并于2003129日由蓝阳公司用该公司东方国用(2003)字第002号国有土地使用证对应土地作抵押,同时向汇通公司提供了 土地证复印件。该60万元存入牛建国个人的交通银行卡上。

8)牛建国给邵联合转账凭证,证实牛建国分别于2003129日、426日、517日通过银行向邵联合汇款40万元、5万元和2万元。

9)恒泰公司营业执照及注册登记资料、相片,证实恒泰公司1997128日成立,法定代表人为牛建国,属有限责任公司,登记股东为牛建国、 吴裕斌、刘祖毅、施炯。

10)吉林市公安局扣押和发还物品清单、收据、存取款凭条,证实案发后牛建国的姐姐刘丽清于2004116日和310日代牛建国退款13万元,该款已经发还汇通公司。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审质证,证据来源合法,所证内容客观、真实,证据之间能够相互印证,本院予以确认。

针对申诉人牛建国的申诉理由和辩护人提出的辩护意见以及检察员的出庭意见,本院根据查明的事实和证据,综合分析评判如下:

一、关于职务侵占

(一)52亩土地和事故轿车的归属问题

经东方黎族自治县土地管理局审批,1995年“海南蓝阳船务房地产公司”以建设“成片开发住宅区”项目为由,征用了东方市八所镇位于东方黎族自治县自来水厂东侧的1.3333公顷和西侧的9.2212公顷土地,共计158亩。海南蓝阳船务房地产公司,全称为海南蓝阳船务实业股份有限公司房地产公司,原系蓝阳公司的全资子公司。

蓝阳公司对上述土地享有实际 处置权。20016月,经东方市人民法院调解,蓝阳公司与陈雄厚之间达成调解协议,蓝阳公司承诺以158亩土地中的52亩土地销售款来偿还所欠陈雄厚的工程款。20016月至7月,蓝阳公司与成功公司签订有关资产剥离协议,也在一定范围内对外公布,但并未具体明确原属蓝阳房地产公司名称变更为海南蓝阳房地产有限公司。蓝阳公司将其持有的该公司股权的98%转给成功公司。

20031月,主持蓝阳公司全面工作的牛建国指派公司人员为上述52亩土地办理了国有土地使用证,证号分别为东方国用(2003)字第001002号,土地使用者为蓝阳公司。其后,该土地在交纳有关征地费用、办理相关手续、规划成宅基地及最后出售的整个过程中,都是以蓝阳公司的名义出具材料和办理相关手续的。

蓝阳公司对事故轿车享有实际处置权。该事故轿车一直挂在东方市人民检察院(原东方县人民检察院)名下。200210 16日,蓝阳公司向东方市人民检察院出具的《证明》,说明该车已由蓝阳公司转让给关立坤的妹妹关丽玡,请求东方市人民检察院办理相关手续。关立坤持上述证明为该事故轿车更换了车牌并实际取得了该车的使用权。

(二)侵占的故意和行为

1. 关于土地款

涉案的52亩土地以蓝阳房地产公司的名义申请用地,被审批许可用地的蓝阳房地产公司并没有实际掌握涉案土地的处置权。在蓝阳公司实际掌握涉案土地处置权并已办理土地使用权证的情况下,售地款当然应当记载在蓝阳公司的账册中。至于蓝阳公司是否侵占了蓝阳房地产公司或者成功公司的土地利益是另外的法律关系,不属于本案的审理范围。

申诉人牛建国及其辩护人提出,因牛建国认为该土地已剥离到成功公司,故在其所收售地款中将42.8万元用于交纳征地费用,并在财务账上反映为蓝阳公司对成功公司的欠款,该42.8万元不应认定为其职务侵占的数额的辩解和辩护意见。

本院审查认为,蓝阳公司账上确有该项记载,所对应的凭证分别为支付东方市八所村委会征地款10万元收据一张、支付拖欠陈雄厚工程款10万元的收据一张、支付东方市八所村委会征地尾款22.8万元的收据一张。后两项支出,根据牛建国的供述、证人陈雄厚的证言以及陈雄厚售地款支出明细、牛建国向陈雄厚出具的收据等证据,可以认定已由陈雄厚从售地款中自行扣除,而非从牛建国所收售地款中支出;第一项的10万元因牛建国主张是用所收售地款支付,因钱属于种类物,无其他证据可以排除申诉人的辩解,蓝阳公司财务人员记为蓝阳公司欠成功公司账,不影响牛建国已经实际支出该征地款的事实,原二审法院巳将该10万元从牛建国职务侵占的数额中扣除。牛建国对另32.8万元的辩解因缺乏事实依据,本院不予支持。

尽管如此,如果牛建国确实将售地款登记到成功公司账册,还是可以因存在“合理怀疑”而对牛建国的侵占故意不予认定。但是,成功公司出具的证明和程勇等人的证言证实,该公司自成立以来从来没有在银行开设账户,也没有建立过账册。牛建国及其辩护人在本院再审期间,亦没有提供证据证明成功公司曾设立银行账户或建立账册。牛建国利用其对蓝阳公司和成功公司的控制权,将售地款不入账或者记载为蓝阳公司欠成功公司账,将售地款据为己有,其行为符合职务侵占罪的构成要件。

2.关于关立坤借款

涉案事故车辆系蓝阳公司以原东方县检察院名义购置。200271日范运海驾驶该轿车发生交通事故后,牛建国到现场后表示不想要这个车,同意唐进淇来处理。此时,尽管牛建国本不应该具有对车辆的处置权,但其尚不具有侵占的故意。其后,关立坤出资处理了该轿车的事故费用及维修费用,该轿车随后被关立坤及其妹妹关丽玡实际使用。牛建国以蓝阳公司困难为由,其个人向关立坤分二次借款6万元后,并表示如果不能归还,则以该车抵借款,牛建国在此时对这6万元借款产生了侵占的故意。因牛建国借款在前,其以蓝阳公司名义出具函件在后,此时牛建国以公司资产冲抵个人借款的侵占行为巳经完成。牛建国未将这6 万元借款计入蓝阳公司账册,构成了对蓝阳公司财产的侵占。

申诉人牛建国及其辩护人提出涉案土地及事故车辆的所有权在成功公司,牛建国未侵占蓝阳公司利益的申诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。  ,

 (三)关于牛建国在蓝阳公司的垫付款、

牛建国在主持蓝阳公司工作期间曾多次交给财务人员现金作为办公费用,以及代公司垫付一些费用,均由公司给其出具收据,写明牛建国代公司垫付款或垫付费用,分别以收取现金或费用单据形式挂“其他应付款/牛建国”账。但是,这些现金、费用等均是以蓝阳公司“其他应付款/牛建国”的名义入账,也就意味着这些款项是蓝阳公司对牛建国的借款,牛建国随时可以主张蓝阳公司偿还,这些款项不能与其侵占的蓝阳公司的欠款相互抵消。

申诉人牛建国及其辩护人提出蓝阳公司对牛建国的欠款与原判认定的牛建国侵占蓝阳公司钱款两者应当相抵的申诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

二、关于合同诈骗

(一)吉林汇通公司知道或者应当知道用于抵押的土地在借款时巳经抵押的情况。

牛建国基于帮助吉林汇通公司收购成功公司所持有的蓝阳公司法人股的前由,以武汉恒泰公司的名义于2003129日向吉林汇通公司借款60万元。该60万元借款以蓝阳公司的土地为抵押,而牛建国于2002104日以该土地向陈雄厚抵押借款52万元,但该土地价值超过两项抵押的总额。同时该土地证复印件上有“此件复印自东方市土地局”字样,可以推定该土地巳经抵押给他人。证人胡忠孝的证言亦可以证实吉林汇通明知该土地已经抵押给他人的事实,其后,吉林汇通公司也没有要求牛建国对土地抵押进行登记。在借款合同签订后,武汉恒泰公司与汇通公司之间仍通过函件多次进行了磋商,武汉恒泰公司有履行合同的行为。

(二)牛建国未归还借款不能等同于合同诈骗。

1.在签订借款协议后,吉林汇通公司没有要求对土地担保进行登记,土地抵押实际上并未生效。

2.借款用途没有发生变化,即用于处理公司的相关事宜。牛建国以“过春节了,需要费用处理成功公司一些问题”为由借款,借款当日及其后,牛建国分别向邵联合汇款40万元、 5万元和2 万元,其佘的钱款用于支付蓝阳公司的员工工资等费用,在蓝阳公司账上均记为该公司对牛建国的借款。邵联合在本案侦查期间向侦查机关寄送的二份《说明》不能查明其来源的真实性,对邵联合的询问笔录仅载有记录人而没有询问人,上述材料均不符合证据的形式要件,依法应不予釆信;同时,邵联合提出牛建国通过锒行汇款的47万元系牛建国归还所借的个人借款一节,仅有邵联合一人的证言,没有借款时的取款或汇款等相关书证予以证实,亦无其他证人证言予以佐证,而牛建国一直辩解该47万元是用于范运海的后事。邵联合的证言单独作为证明牛建国将47万元用于归还个人借款的证明力不足,且不能排除合理怀疑。因此,没有充分的证据证实牛建国在借得上述60万元后改变了借款用途。

3.牛建国是否“属于收受对方借款后逃匿”的情形。在重组无法推进后,吉林汇通公司打电话找牛建国索要借款,再打电话找不到牛建国后,于20037月报警。尽管刘文请在此期间更换了电话号码,但是在2003917日,牛建国还用其持有的公司印章通过律师发表声明,认为蓝阳公司的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法,并以蓝阳公司、成功公司名义,以成功公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。因此,单凭“刘文清更换手机号码”这一事实,不足以推定牛建国是为了逃避债务而隐匿,不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。另外,吉林汇通公司没有通过民事诉讼等方式向武汉恒泰公司或者蓝阳公司提岀偿还债务。

综上,本院再审认为,申诉人牛建国在主持蓝阳公司工作期间,利用职务便利,非法侵占他人交来的出让蓝阳公司名下的土地款119.8万元、以蓝阳公司名义借款30万元以及用蓝阳公司小轿车冲抵个人借款6万元,以上款项共计155.8万元,其行为已构成职务侵占罪,且数额巨大。检察机关提出原判认定牛建国的行为构成职务侵占罪,定罪准确,量刑适当的出庭意见成立,本院予以采纳。申诉人牛建国及其辩护人提出牛建国的行为不构成职务侵占罪的申诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳;申诉人牛建国及其辩护人提出原判认定牛建国犯合同诈骗罪的事实不清,证据不足的申诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第四项之规定,判决如下:

一、撤销海南省高级人民法院(2005)琼刑终字笫122号刑事判决和海南省海口市中级人民法院(2005)海中法刑初字第43号刑事判决。

二、申诉人牛建国犯职务侵占罪,判处有期徙刑十一年,并收个人财产人民币10万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。刑期自2003125日起至2014124日止。)

本判决为终审判决。

审 判 长 邓 泽 明

审 判 员 彭 红 杰

审 判 员 黄   

二〇一六年九月二十九日

  书 记 员 张   

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